Quem tem o seu direito reconhecido pela Justiça, mas fica impedido de aproveitar essa posição por causa da modulação dos efeitos da decisão, é, ao fim e ao cabo, o derrotado na ação e deve pagar honorários de sucumbência.

Essa lógica orientou a conclusão da 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Tema 1.429 dos recursos repetitivos, na quinta-feira (20/8).

O colegiado decidiu que é a União que deve pagar honorários nos casos em que o contribuinte pode manter o recolhimento do ICMS sem a inclusão das taxas de transmissão e distribuição de energia (Tust e Tusd).

A 1ª Seção já havia decidido, em 2024, no Tema 986 dos repetitivos, que Tusd e Tust integram a base de cálculo do ICMS a ser recolhido pelo estado, mas fez a modulação temporal dos efeitos dessa tese.

Ficou decidido que essa inclusão não vale para os contribuintes que, até 27 de março de 2017, tinham sido beneficiados por liminares que autorizaram o recolhimento de ICMS sem inclusão da Tust e da Tusd na base de cálculo.

Esses contribuintes passaram a ter de incluí-las no cômputo do imposto desde 29 de maio de 2025, quando a 1ª Seção publicou o acórdão do julgamento. A vantagem durou, apenas para alguns, sete anos, dois meses e dois dias.

O dia 27 de março de 2017 foi quando a 1ª Turma do STJ julgou o REsp 1.163.020 e decidiu que a base de cálculo do ICMS inclui os custos de geração, transmissão e distribuição da energia elétrica.

Modulação é azar da União

Ao aplicar o Tema 986, juízes e tribunais brasileiros se depararam com uma dúvida: quem é a parte derrotada nos processos movidos por contribuintes em que a obrigação tributária é afastada apenas por causa da modulação temporal?

No caso de Tust ou Tusd, o Fisco estadual venceu o processo. Porém, não pôde colher os frutos porque o contribuinte tinha liminar autorizando o recolhimento do ICMS sem a inclusão desses tributos no cálculo do ICMS.

A 1ª Seção, então, precisou afetar processos e criar um tema de repetitivo (Tema 1.429) para decidir como aplicar outro tema de repetitivo (Tema 986).

Relatora dos recursos, a ministra Maria Thereza de Assis Moura não leu o voto, mas teve teses aprovadas indicando que cabe à União pagar os honorários nesses casos em que o contribuinte, só por causa da modulação, se deu melhor.

Ainda ficou decidido que não há direito a repetição do indébito (a devolução dos tributos pagos indevidamente) para quem, mesmo beneficiado por essas liminares, acabou recolhendo o ICMS com Tust e Tusd na base de cálculo.

Honorários em disputa

O resultado é condizente com a forma como a 1ª Turma do STJ decidiu uma questão parecida em fevereiro, relativa à cobrança de alíquota majorada de ICMS sobre serviços de telecomunicações.

Aquele caso também tinha como parte a Fazenda de São Paulo, que venceu a disputa. Era uma situação de tese favorável ao contribuinte, em uma hipótese em que a vitória não foi aproveitada por causa de uma modulação feita pelo Supremo Tribunal Federal.

Naquela ocasião, portanto, os procuradores do estado de São Paulo defenderam que cabia à parte prejudicada pela modulação arcar com a verba. Já no Tema 986, também de São Paulo, eles defenderam que cabia ao contribuinte pagar honorários.

Esses casos mostram o chamado risco da judicialização preventiva. A tese ainda dialoga com outros debates em andamento no STJ ou já enfrentados — a maioria relativos à mais problemática modulação já feita pelo STF: a da “tese do século”, que tirou o ICMS da base de PIS e Cofins.

Ainda na quinta, o STJ afastou a condenação em honorários dos contribuintes que tiveram garantido o direito de receber de volta PIS e Cofins pagos a mais e o executaram antes da modulação de efeitos feita pelo Supremo só quatro anos depois de firmada a “tese do século”.

Teses aprovadas

1) O estado deve ser condenado ao pagamento de ônus sucumbenciais quanto ao período em que o autor é dispensado de recolher tributo em razão da aplicação da modulação dos efeitos da orientação estabelecida no tema 986 do STJ

2) Não é beneficiado pela modulação dos efeitos da orientação estabelecida no tema 986 do STJ e não tem direito à repetição do indébito o autor que, ainda que amparado por decisão judicial, recolhe o tributo.

REsp 2.245.144

REsp 2.245.146

FONTE: CONSULTOR JURÍDICO – POR DANILO VITAL