Uma premissa básica para os atuantes na área do contencioso tributário é a de que o esgotamento do prazo de 120 dias para a impetração do mandado de segurança, previsto no artigo 23 da Lei 12.016/2009, não extingue o direito material que se pretendia proteger pela via mandamental. O que se extingue é apenas o acesso a esse instrumento processual específico.
É importante assinalar que essa conclusão não nega a constitucionalidade do prazo de 120 dias, reafirmada pelo Supremo Tribunal Federal na Súmula 632 e na ADI 4.296. A constitucionalidade do prazo, contudo, apenas confirma a possibilidade de limitação temporal da via mandamental; não transforma esse prazo em causa extintiva do direito material, nem autoriza a aplicação automática do artigo 487, II, do CPC.
A distinção ora tratada é amplamente reafirmada pela doutrina e pelos tribunais superiores. No entanto, na prática, ainda existem tribunais que enquadram essa hipótese no artigo 487, II, do Código de Processo Civil (dispositivo que pressupõe a extinção do direito material), extinguindo o processo com resolução do mérito. A decisão que o faz confunde as premissas e os institutos do direito, utilizando dispositivo legal que se refere à extinção do direito material para extinguir o direito do impetrante de impetrar novo writ, isto é, tem natureza meramente processual, não afetando o direito material subjacente.
Sobreposição indevida de categorias
A confusão conceitual tem origem na coexistência de quatro figuras jurídicas distintas tratadas sob o mesmo rótulo. José Henrique Mouta as identifica da seguinte maneira: a decadência do prazo para impetração do mandamus; a prescrição do direito de ação em desfavor da Fazenda Pública; a decadência do fundo do direito; e o limite cognitivo do mandado de segurança [1].
Cada uma opera em plano distinto e produz efeitos que não se comunicam. Em matéria tributária, há ainda uma cautela anterior, pois, nos termos do Tema 1.273 do STJ, o prazo do artigo 23 da Lei 12.016/2009 não se aplica ao MS impugnatório de norma que interfira em obrigações tributárias sucessivas, pois a ameaça se renova a cada fato gerador, afastando a contagem do prazo a partir da simples publicação da norma.
Analisando as figuras jurídicas, nos termos de Mouta (2024), percebe-se claras delimitações e diferenças na matéria e nos conceitos: (a) o artigo 23 da Lei 12.016/2009 extingue o direito de usar o writ, não atingindo o direito material; (b) o prazo prescricional para ações contra a Fazenda é a figura que governa a ação ordinária que sobrevive ao esgotamento do prazo mandamental; (c) a extinção do próprio direito material, seja por prazo civilista, seja pela decadência tributária do direito do Fisco de lançar (artigos 173/174 CTN) é a decadência abarcada pelo artigo 487, II, do CPC; (d) o mandado de segurança exige prova pré-constituída e direito líquido e certo como condição de admissibilidade. A ausência gera extinção sem resolução do mérito.
É precisamente sobre a terceira figura (c) que o artigo 487, II, do CPC incide. O decisor que confunde a primeira figura com a terceira aplica um dispositivo cujo pressuposto lógico simplesmente não se verifica na hipótese concreta. Como leciona Cláudio Carneiro, a sentença que concede ou denega a segurança reconhece a existência ou a inexistência do direito líquido e certo, e não afirma que o direito material existe ou não, razão pela qual sua existência poderá ser tutelada via ação ordinária [2].
O Superior Tribunal de Justiça, ao enfrentar a questão, entendeu que o reconhecimento da decadência do prazo mandamental gera a extinção do processo sem resolução do mérito, diversamente do que enuncia o artigo 487, II, do CPC/15, pois o que se retira do impetrante é somente o acesso à via mandamental, permanecendo o direito material inabalável, caso não tenha transcorrido o prazo previsto na legislação civil para sua discussão em ação própria, nos termos do artigo 19 da Lei 12.016/2009 [3].
O que o artigo 487, II, do CPC realmente declara extinto
O artigo 487, II, do Código de Processo Civil estabelece que há resolução do mérito quando o juiz decide sobre a ocorrência de decadência ou prescrição. A sentença que acolhe a alegação de decadência ou prescrição nos termos do artigo 487, II equivale a uma rejeição do pedido do autor [4], tornando o resultado imutável e indiscutível. Dessa forma, o juiz declara extinta a própria relação de direito material havida entre as partes.
Para que o artigo 487, II, incida é necessário que o pedido tenha chegado a ser examinável, ou seja, que o juiz tenha se debruçado sobre o direito material e reconhecido que ele não existe. Pressupõe, nesse sentido, análise do direito do autor (impetrante) da ação, uma vez que a decadência e a prescrição (do fundo do direito) são causas extintivas do direito material deduzido em juízo.
No entanto, isso não é o que ocorre quando o mandado de segurança é impetrado fora do prazo, uma vez que o juiz deixa de examinar o direito material, apenas constatando que o instrumento processual escolhido está temporalmente vedado. Não há análise de mérito na hipótese, o que afastaria a aplicação do artigo 487, II, que trata do mérito da lide, produzindo coisa julgada material e impedindo que a parte possa rediscutir aquele direito em outra ação. Não pode haver coisa julgada material sobre um direito que nunca sequer foi examinado.
Não bastasse a resolução da questão pelo próprio Código de Processo Civil, a Lei do Mandado de Segurança (Lei 12.016/2009), em seu artigo 10, determina que a inicial será desde logo indeferida na hipótese de ausência de algum dos requisitos legais ou quando decorrido o prazo legal para a impetração.
A lei especial que trata do writ dispõe que, na hipótese de decorrido o prazo legal para impetração do mandado de segurança, deve ser indeferida a inicial, atraindo a extinção sem resolução do mérito. Essa lógica é reforçada pelo artigo 6º, § 5º, da própria Lei 12.016/2009, que determina expressamente que a segurança deve ser denegada nos casos de extinção sem resolução de mérito previstos no Código de Processo Civil [5].
Em qualquer perspectiva, há clara incompatibilidade estrutural entre o prazo mandamental e o artigo 487, II, do CPC. A natureza jurídica do prazo de 120 dias previsto no artigo 23 da Lei 12.016/2009 alcança apenas a forma processual e não a relação jurídica substancial. Trata-se de prazo extintivo, não do direito material (que pode ser reclamado em ação de conhecimento, de rito ordinário), mas do direito ao uso desse específico remédio jurídico processual [6].
De qualquer ângulo que se examine a questão, o resultado que se chega é de que o direito material sobrevive ao esgotamento do prazo mandamental, o que torna a aplicação do artigo 487, II ao mandado de segurança extemporâneo estruturalmente incompatível com o sistema processual.
Da extinção sem resolução do mérito
Dessa forma, a extinção do mandado de segurança impetrado fora do prazo deve ser operada pela via do artigo 485, I, do Código de Processo Civil, que trata da extinção sem resolução do mérito decorrente do indeferimento da petição inicial. Esse dispositivo pressupõe um juízo negativo de admissibilidade, isto é, a constatação de que a petição inicial não reúne os requisitos legais exigidos para o regular desenvolvimento do processo, defeito que, por sua natureza, não comporta saneamento.
É exatamente o que ocorre com o mandado de segurança extemporâneo: o indeferimento liminar da inicial, por definição, é extinção sem resolução do mérito, não formando coisa julgada material sobre o direito reivindicado. O impetrante é apenas impedido de utilizar aquele instrumento processual específico, permanecendo o direito material intacto e passível de tutela pelas vias ordinárias.
Contradição interna e o erro de subsunção
Sendo assim, a decisão que aplica o artigo 487, II ao mandado de segurança extemporâneo é contraditória com suas próprias premissas, uma vez que não é possível declarar extinto por decadência um direito que continua vivo, pois não foi analisado. Para justificar a resolução do mérito, ela invoca a “decadência”, mas toda construção jurídica que sustenta o uso desse termo, a lei especial, a doutrina e os tribunais superiores, reconhecem que o direito material sobrevive ao esgotamento do prazo mandamental.
O próprio STJ, como demonstrado, já decidiu que o reconhecimento da decadência do prazo mandamental retira do impetrante somente o acesso à via mandamental, permanecendo o direito material inabalável para discussão pelas vias ordinárias. No mesmo sentido, o STF entendeu que a extinção do processo mandamental sem resolução do mérito não afeta nem compromete o direito material eventualmente titularizado pelo autor, a quem fica assegurado o acesso às vias ordinárias [7].
A aplicação do artigo 487, II nessa hipótese produz coisa julgada material sobre um direito que nunca foi examinado e que a lei expressamente declara intacto. Se a Súmula 304 do STF e o artigo 19 da Lei 12.016/2009 garantem ao impetrante o acesso às vias ordinárias após a extinção sem resolução do mérito, a utilização do artigo 487, II esvazia essa garantia por via oblíqua.
O erro aqui é propriamente de subsunção, pois o julgador aplica um dispositivo cujo pressuposto lógico (a extinção do direito material) está ausente na hipótese concreta. O dispositivo correto é o artigo 485, I, do CPC, cuja incidência preserva a coerência do sistema e assegura ao impetrante o que a lei lhe garante: a possibilidade de buscar, pelas vias ordinárias, a tutela do direito material que o mandado de segurança extemporâneo não chegou a examinar.
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[1] MOUTA, José Henrique. A decadência no mandado de segurança e suas consequências processuais. Migalhas, 18 jan. 2024. Disponível aqui.
[2] CARNEIRO, Claudio. Processo tributário: administrativo e judicial. 5. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2018. p. 260.
[3] AgInt no AgInt no AREsp 1492505 / PA. Rel. Manoel Erhardt (desembargador convocado do TRF-5) – 1ª turma – J. em 6/6/22 – DJe 8/6/22).
[4] MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Código de processo civil comentado [livro eletrônico]. 7. ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2021. p. 413
[5] Fazendo menção ao antigo art. 267 do CPC/1973, que corresponde ao atual art. 485 do CPC/2015.
[6] SEGUNDO, Hugo de Brito Machado. Processo tributário. 12. ed. São Paulo: Atlas, 2020. p. 480.
[7] Súmula 304 do Supremo Tribunal Federal.
FONTE: CONSULTOR JURÍDICO – POR GUILHERME BARBOSA E THIAGO MARINI