Um pedido de vista do ministro Paulo Sérgio Domingues interrompeu a análise da 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça sobre a possibilidade de tributar uma concessionária como construtora quando a execução do serviço público exige obras.
A questão está em julgamento sob o rito dos recursos repetitivos, no Tema 1.415. A relatoria é da ministra Maria Thereza de Assis Moura, que propôs tese dando razão às pretensões da Fazenda Nacional.
Os processos envolvem concessionárias do serviço de transmissão de energia elétrica que pagam Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ) e Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) de 8% e 12% sobre a receita bruta, respectivamente, conforme os artigos 15 e 20 da Lei 9.249/1995.
Como o contrato de transmissão de energia elétrica exige a construção das instalações de rede básica para fins de prestação do serviço, a Fazenda entende que os serviços de construção, preservação e ampliação da rede devem ser tributados separadamente.
Assim, incidiriam IRPJ e CSLL com alíquota de 32%, com base no artigo 15, inciso III, letra “e”, da Lei 9.249/1995, referente aos serviços de construção, recuperação, reforma, ampliação ou melhoramento de infraestrutura vinculados a contrato de concessão de serviço público.
O STJ precisa decidir se os serviços de construção necessários para a atividade-fim justificam essa separação da tributação.
Divergências na corte
O tema não é novo e tem divergência nas turmas de Direito Público do STJ. A 1ª Turma, especificamente, já se posicionou por afastar a tributação de 32% sobre os serviços de construção prestados por causa do contrato de concessão.
A ministra Maria Thereza de Assis Moura não chegou a ler o voto, em razão do pedido de vista. A tese por ela proposta foi a seguinte:
Na apuração do IRPJ e CSLL pelas concessionárias do serviço de transmissão da energia elétrica, são aplicáveis de forma autônoma os coeficientes relativos às atividades de prestação de serviço de construção, recuperação, reforma, ampliação ou melhoramento de infraestrutura vinculados ao contrato de concessão de serviços públicos.
Procuradora da Fazenda Nacional, Juliana Faria Santiago, afirmou da tribuna que o fato de as concessionárias não se qualificarem como empresas de construção não impede a tributação pretendida, pois a lei não traz esse critério.
Ela chamou a atenção para o fato de que as concessionárias auferem receita especificamente por esse serviço de construção e conservação das linhas de transmissão, cuja tributação é autorizada pelo artigo 36 da Lei 12.973/2014.
“Essas atividades não são prestadas da forma como bem decidirem as concessionárias, para cumprirem a obrigação de transmissão de energia elétrica, mas nas exatas especificações previamente estabelecidas no contrato e no edital de licitação, sob pena de sanção.”
Os representantes das concessionárias ressaltaram que elas não faturam serviços de construção civil, apenas de transmissão. E que as alterações de rubricas contábeis entre serviços de construção e transmissão foram feitas para obedecer ao padrão IFRS (linguagem global).
Segundo o advogado Vinícius Jucá, a União tenta fazer uma cisão que o contrato não faz, como se houvesse um instrumento para construção civil e outro para a transmissão de energia elétrica, com fins tributários distintos.
“Juridicamente há apenas um contrato, de serviço de transmissão de energia elétrica, e apenas uma remuneração, pelo serviço de transmissão. A construção é obrigação-meio e a atividade-fim é a transmissão”, sustentou.
REsp 2.238.885
REsp 2.238.889
FONTE: CONSULTOR JURÍDICO – POR DANILO VITAL