Decisão da Justiça da Bahia foi tomada com base em julgamento ainda não finalizado no Supremo Tribunal Federal.

Uma holding patrimonial conseguiu derrubar a cobrança de Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) sobre a integralização de capital social feita por sócios. Com base em julgamento ainda não finalizado no Supremo Tribunal Federal (STF), a juíza Alessandra Gonçalves Paim Bonanza, da 1ª Vara da Fazenda Pública de Salvador, entendeu que a imunidade tributária vale também para empresas cuja atividade preponderante seja a compra, venda ou locação de imóveis.

O julgamento no STF estava sendo realizado no Plenário Virtual e foi suspenso por pedido de destaque do ministro Flávio Dino. Isso zera o placar e transfere a discussão para uma sessão presencial. Na decisão liminar, a juíza destaca que três ministros já tinham se manifestado favoravelmente à tese proposta pelo relator, ministro Edson Fachin, “no sentido de que a imunidade tributária do ITBI na realização do capital social mediante integralização de bens e valores é incondicionada, sendo irrelevante a atividade preponderantemente imobiliária do adquirente” (Tema 1.348).

Para ela, “embora ausente decisão final, a tendência jurisprudencial aponta para a consolidação desse entendimento”. Por ora, diverge apenas o ministro Gilmar Mendes. “Nessa perspectiva, os elementos coligidos nesta fase processual indicam a probabilidade do direito alegado pela impetrante, especialmente à vista da orientação predominante no STF quanto à incondicionalidade da imunidade tributária do ITBI na integralização de capital social”, diz a juíza (processo nº 8014198- 77.2026.8.05.0001).

A discussão envolve a interpretação do artigo 156, parágrafo 2º, inciso I, da Constituição Federal. O dispositivo diz que não incide ITBI sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica.

O cerne do problema está no fim da redação do artigo, que ressalva que o imposto incide se, “nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil”.

Quando, no ano de 2020, o STF julgou outra questão relacionada ao ITBI, o ministro Alexandre de Moraes fez constar em seu voto que a expressão “nesses casos” se referia unicamente à transmissão de bens decorrentes de fusão, incorporação, cisão ou extinção da empresa. Assim, as operações de integralização de capital estariam isentas do ITBI mesmo quando a empresa exercer atividade preponderantemente imobiliária (Tema 796).

Como a reflexão não constou na tese, já que não tinha relação com o caso julgado – que decidia se a isenção de ITBI deveria se estender ao valor dos bens que ultrapassasse o limite do capital a ser integralizado -, o Judiciário, de maneira geral, não passou a seguir esse entendimento. Hoje, segundo especialistas, há muitos processos tratando desse assunto porque os municípios cobram o ITBI, usando a condicionante referente à atividade preponderante.

Carolina Oliveira Serra da Silveira, do escritório Carolina Silveira Advocacia Tributária e Aduaneira, que defende a holding, considera a decisão “extremamente relevante”, por ser alinhar ao voto do ministro Edson Fachin. “O entendimento do ministro é o de que a incidência do ITBI somente seria admissível nas hipóteses expressamente previstas de fusão, incorporação, extinção ou cisão”, diz ela.

A decisão mostra uma tendência que deve ser seguida por outros julgadores, segundo a advogada Mariana Ferreira, do escritório Murayama, Affonso Ferreira e Mota Advogados. “A tese sugerida pelo STF é direta ao entender que a imunidade do ITBI se aplica independentemente de a empresa atuar no ramo de compra e venda de imóveis. A tese é favorável aos contribuintes e faz todo sentido com a interpretação da Constituição”, afirma.

Mariana acrescenta que se o entendimento começar a ser utilizado por outros julgadores, há o risco de ele ser superado, já que o julgamento no Supremo não terminou e não há decisão com efeito vinculante. “O que existe é uma tendência, mas o tema ainda não está definido.”

Além disso, existe a possibilidade de que, mesmo que venha a decidir a favor do contribuinte, o STF module os efeitos da tese, conforme aponta Emília Belo, sócia do Queiroz Cavalcanti Advocacia. Assim, diz, não é possível descartar a possibilidade de a decisão ter de ser derrubada posteriormente. “Normalmente nesse tipo de decisão a Corte tende a fazer com que o entendimento só produza efeitos a partir do julgamento, até para evitar um prejuízo aos municípios se os contribuintes forem pedir de volta os valores pagos”, afirma.

Mas a advogada não descarta que o entendimento possa vir a ser replicado por outros magistrados, mesmo antes de um entendimento definitivo pelo Supremo. “Como existe essa sinalização, a possibilidade, os juízes se sentem mais confortáveis de decidir a favor do contribuinte. Essa questão não era muito judicializada antes de subir para o Supremo. Sempre pagamos o ITBI nessas situações, e só agora estamos discutindo.”

FONTE: VALOR ECONÔMICO – POR ARTHUR ROSA E LUIZA CALEGARI — DE SÃO PAULO