Sponsors e investidores não devem deixar de mapear aspectos jurídicos particulares da lei antitruste na formatação de suas operações.
Com seu pragmatismo característico, a prática financeira norte-americana criou estrutura engenhosa para aberturas de capital: as Special Purpose Acquisition Companies (SPACs), que têm ganhado visibilidade no Brasil. São sociedades de capital aberto sem qualquer atividade operacional, constituídas por gestores de recursos profissionais com o propósito de levantar fundos de investidores a fim de identificar companhia alvo para abertura de capital na bolsa de valores – basicamente, uma cash-company pilotada por gestor de investimento para prospectar possível operação de abertura de capital.
Não há alvo pré-definido: o responsável pela Spac (sponsor) deverá identificá-lo, negociar com os proprietários e preparar os instrumentos jurídicos para ultimar a operação, para o que se lhe atribui prazo, normalmente de até 24 meses. A operação de aquisição deve ser submetida à aprovação dos investidores, e em caso de rejeição ou não identificação de alvo, os fundos são devolvidos aos investidores e a Spac liquidada. As Spacs são vistas como alternativa ao processo padrão de oferta pública inicial – ao invés de seguir o rito convencional, a listagem mais ágil na bolsa é obtida mediante fusão ou incorporação do alvo na Spac, trocando-se as ações do negócio de capital fechado por ações da Spac de capital aberto.
Sponsors e investidores não devem deixar de mapear aspectos jurídicos particulares da lei antitruste
Particularidades do direito societário brasileiro podem ser contornadas constituindo a Spac em outra jurisdição e sujeitando-a às regras societárias estrangeiras, mas a extraterritorialidade da lei antitruste (artigo 2º, Lei nº 12.529/2011) se aplicará à estrutura sempre que houver nexo com o Brasil. Surge então o primeiro ponto cego antitruste, para avaliar a necessidade de aprovação prévia do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade): sem atividade operacional pela Spac nem negócio alvo definido pelo sponsor, é impossível identificar nexo com alguma jurisdição, o que apenas será plausível quando definida qual será a futura aquisição.
O segundo ponto cego antitruste é se há concentração econômica já na constituição da Spac. A lei brasileira fala em aquisição de controle ou partes de empresa (artigo 90-II, Lei nº 12.529/2011), mas a Spac não possui atividade negocial, sequer pré-operacional, e seu controle remanesce intocado com o sponsor, na medida em que cabe apenas a ele definir qual será o negócio alvo.
Funcionalmente, há mera estruturação de financiamento (similar a um fundo de investimentos) e seria formalismo exagerado considerar as participações na Spac como partes de empresa; tal se tornarão no futuro, quando a Spac ultimar sua fusão com o negócio alvo, quando então teremos a operação de concentração.
Também porque a entidade se limita à disponibilidade de caixa, não se há que considerar os investimentos na Spac como aquisição de ativos (artigo 90-II, Lei nº 12.529/2011). Ao mesmo tempo, a atividade da Spac se limita à prospecção e preparação da futura concentração, a serem conduzidas pelo sponsor, daí ser impróprio falar em contrato associativo, consórcio ou joint-venture (artigo 90-IV, Lei nº 12.529/2011); não há atividade negocial comum entre sponsor e investidores, mas apenas as etapas pré-contratuais e contratuais necessárias ao estudo, financiamento, negociação e formatação de futura operação de concentração.
Surge, então, o terceiro ponto cego antitruste: a avaliação da necessidade de aprovação prévia do Cade e seus riscos, que somente podem ser aferidos após escolhido o negócio alvo, e considerando os investidores participantes e a posição que assumirão na estrutura final. Se atingidos faturamentos de R$ 750 milhões e R$ 75 milhões anuais por ao menos dois dos grupos envolvidos (artigo 88-I/II, Lei nº 12.529/2011, e Portaria MJ/MF nº 994/2012), a abertura de capital via fusão com a Spac deverá ser submetida à análise prévia do Cade quando impactar o controle sobre o negócio alvo.
Mesmo sem mudança no controle, será crítico identificar se a atividade do negócio alvo é vertical ou horizontalmente relacionada aos mercados de atuação dos grupos econômicos dos investidores que passarão a ser participantes do negócio alvo – nessas circunstâncias, aquisições minoritárias de 5% do capital votante ou total também dependem de aprovação antitruste prévia, se atingidos aqueles mesmos critérios de faturamento; não havendo relações horizontais ou verticais, o limite a exigir a notificação antitruste para aquisições minoritária se eleva para 20% do capital votante ou total (artigos 9º e 10, Resolução Cade nº 2/2012).
Chamamos atenção de sponsors e investidores a esses elementos para que não deixem de mapear esses aspectos jurídicos particulares da lei antitruste no Brasil na formatação de suas operações. A superação consistente e bem articulada dessas especificidades da regulação antitruste é essencial para o desenvolvimento bem-sucedido desse novo instrumento do capitalismo contemporâneo também no ambiente de negócios brasileiro.
Não apenas para assegurar processo fluido em direção à autorização prévia pelo Cade, como também para garantir que os envolvidos não recebam penalidades pela consumação irregular de operações que dependiam de aprovação das autoridades concorrenciais (prática conhecida como gun jumping), que sujeita as partes a multas entre R$ 60 mil e R$ 60 milhões, nulidade de atos, além da possibilidade de abertura de processo administrativo para investigação de potencial infração da ordem econômica (artigo 88, parágrafo 3º, Lei nº 12.529/2011 e Resolução Cade nº 24/2019).
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FONTE: Valor Econômico – Por José I. F. de A. Prado Filho e Bruna Anklam