Não é possível aplicar a tese do século, em que o Supremo Tribunal Federal excluiu o ICMS da base de cálculo de PIS e Cofins, para reduzir a cobrança de uma dívida tributária por meio da exceção de pré-executividade.

A conclusão é da 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, que resolveu a questão no julgamento de embargos de divergência.

O caso concreto é o de uma execução fiscal para cobrança de PIS e Cofins calculados com a parcela do ICMS e em desacordo com a posição do Supremo. O contribuinte tentou reduzir a base de cálculo.

A exceção de pré-executividade é justamente o instrumento em que o contribuinte pode avisar o Fisco de que a cobrança feita na execução fiscal está errada. É um incidente processual que exige prova pré-constituída.

O STJ, porém, entendeu que ele deveria ter usado os embargos à execução: um processo autônomo, embora vinculado à cobrança principal, que permite discussão aprofundada da existência da dívida por meio de produção probatória, tal como perícia contábil.

Exceção de pré-executividade e provas

Foi a diferença entre esses dois institutos de defesa do contribuinte que levou a 1ª Seção a entender que a aplicação da tese do século pode ser debatida nos embargos à execução, mas não na exceção de pré-executividade.

Isso porque, apesar de a tese ser vinculante e obrigar o Fisco a excluir o ICMS da base de cálculo de PIS e Cofins, sua aplicação não pode ser feita de ofício, por mero cálculo aritmético e sem a substituição da certidão da dívida ativa (CDA) que embasa a cobrança.

É preciso identificar e quantificar a parcela do ICMS destacado nas notas fiscais a ser excluída, o que demanda a juntada de documentos e, por vezes, perícia contábil. Ou seja, é preciso produzir provas.

“A aferição do excesso depende de prova pré-constituída do recolhimento com inclusão do ICMS e da quantificação do montante a ser excluído, providências que não se compatibilizam com a exceção de pré-executividade”, disse a relatora dos embargos, ministra Maria Thereza de Assis Moura.

“Em consequência, a via adequada para tal desiderato, quando ausente prova suficiente e imediata, é a dos embargos à execução, não se mostrando cabível a exceção de pré-executividade”, complementou a magistrada.

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EREsp 2.221.199

FONTE:  CONSULTOR JURÍDICO – POR DANILO VITAL