Além de atuar de forma diligente em suas atividades, os agentes de mercado devem ser cuidadosos na prestação de esclarecimentos.
O regime sancionador da Comissão de Valores Mobiliários (CVM) passou por mudanças significativas nos últimos anos, merecendo destaque a atuação mais estreita e coordenada com outros órgãos, em especial a Superintendência Nacional de Previdência Complementar (Previc), Ministério Público e Polícia Federal, e a edição da Lei 13.506/17.
Referida lei aumentou significativamente o valor da multa máxima aplicável pela autarquia – que passou de R$ 500 mil a R$ 50 milhões – e introduziu a possibilidade de celebração de acordo de supervisão, espécie de acordo de leniência.
Por meio de referido acordo, a CVM poderá reduzir ou até mesmo extinguir a penalidade de agentes que confessarem a prática de determinada infração e cooperarem na identificação dos demais envolvidos e na obtenção de provas. A expectativa da autarquia é que instrumento ajude na apuração de casos mais complexos.
Além de atuar de forma diligente em suas atividades, os agentes de mercado devem ser cuidadosos na prestação de esclarecimentos.
Recentemente, a CVM divulgou a ICVM 607/19, que basicamente consolidou as normas que tratavam do seu regime sancionador e regulamentou a Lei 13.506/17, determinando critérios e parâmetros a serem considerados na fixação das novas penas, e tratando do acordo de supervisão com mais detalhes.
Não obstante, a ICVM 607/19 prevê que o sigilo a ser respeitado na etapa de análise e negociação do acordo de supervisão não alcança o Ministério Público. Ou seja, caso a CVM venha a ter conhecimento de indício de crime – inclusive no curso de análise de acordo de supervisão -, a autarquia será obrigada a comunicá-lo ao Ministério Público.
Diante deste fato e considerando que o acordo de supervisão envolve necessariamente a confissão de ilícito, o instrumento se torna significativamente arriscado para a parte que o propõe, o que possivelmente dificultará ou inviabilizará a sua utilização. A não ser evidentemente que o Ministério Público também seja parte da negociação a fim de que se busque senão imunidade penal, abrandamento da pena em caso de condenação.
É preciso, ainda, destacar que diferentemente do que ocorre nos casos de crimes concorrenciais em que o indivíduo é incentivado a celebrar acordo de leniência com Cade porque tem garantia de imunidade na esfera penal ao delatar outros envolvidos em suposto ilícito, nos crimes financeiros é possível que o indivíduo tenha agido sozinho e não teria terceiros para delatar (o que não acontece em um cartel, por exemplo).
Nesse sentido, é ainda mais delicado esperar que o interessado no acordo de supervisão venha a cooperar com a CVM delatando ilícito pelo o qual ele seria o único responsável sem qualquer benefício no âmbito criminal.
Importa observar que, apesar de a troca de informações entre a CVM e o Ministério Público não ser algo novo, fato é que a prática tem efetivamente se intensificado, conforme se verifica dos últimos relatórios de atividade sancionadora publicados pela autarquia.
O tema é especialmente relevante se observarmos que os ilícitos administrativos apurados pela CVM com correspondência na esfera criminal não se limitam aos crimes contra o mercado de capitais previstos pela Lei 6.385/76 (manipulação, insider trading e exercício de função regulada sem o devido registro). A Lei nº 7.492/86, que disciplina os crimes contra o Sistema Financeiro Nacional, prevê tipos penais com descrições bastante amplas que têm sido subsumidos à ampla gama de práticas do mercado.
Os crimes de gestão temerária e de gestão fraudulenta, por exemplo, têm sido avocados com frequência para questionar atos de gestores e administradores de fundos que experimentaram perdas significativas, em especial quando possuem entidades de previdência entre os seus cotistas. O preocupante, no entanto, é que nem sempre a perda reflete necessariamente a ocorrência de prática delituosa, já que decorrem de riscos naturais do mercado com bastante frequência.
Ocorre que, em razão do déficit bilionário provocado por fraudes envolvendo entidades de previdência, a PREVIC e os demais órgãos de controle têm acompanhado e questionado mais de perto a atuação de seus dirigentes. Por consequência, entidades de previdência têm apresentado denúncias aos órgãos competentes e buscado medidas para equacionar seus déficits. Por consequência, a CVM e o Ministério Público têm sido frequentemente provocados a analisar, em processos coordenados, a regularidade da conduta dos diferentes prestadores de serviços envolvidos na estruturação, oferecimento, acompanhamento e avaliação de investimentos realizados por entidades de previdência (gestores, administradores, distribuidores, agentes fiduciários, e agências de rating).
Essa realidade impõe cenário desafiador aos agentes que atuam no mercado de capitais, pois, por mais que tenhamos testemunhado alguns claros e lamentáveis episódios de fraudes, conforme já mencionado, há inúmeros investimentos que não envolveram qualquer prática delituosa, mas que não foram bem-sucedidos.
Para se resguardar, além de atuar de forma especialmente diligente no exercício de suas atividades (e manter os respectivos registros), os agentes de mercado também devem ser cuidadosos na prestação de esclarecimentos. Não apenas em razão da relação estreita e coordenada entre os órgãos, mas principalmente porque a cultura de investimentos no mercado de capitais ainda é relativamente recente, de sorte que as autoridades tendem a associar o insucesso de empreendimento à conduta delituosa. Neste sentido, o “paper track” de postura efetivamente diligente é essencial para descaracterizar ilícitos administrativos e crimes financeiros.
Por fim, fundamental lembrar que o risco é elemento essencial e desejado em um mercado de capitais dinâmico, sendo imprescindível que o novo regime sancionador da CVM e sua dinâmica de coordenação com outros órgãos iniba condutas delituosas – e não os agentes de mercado de assumirem riscos de forma responsável.
FONTE: Valor Econômico – Por Clarissa Oliveira e Julia Franco