Qual valor deve sair da base, e por qual critério?
A Receita Federal decidiu, na Solução de Consulta Cosit nº 52, de 2 de abril de 2026, que o contribuinte substituído no regime de ICMS-ST pode excluir, da base de cálculo do PIS e da COFINS, o valor do ICMS-ST destacado na nota fiscal de aquisição. A frase parece resolver o problema. Não resolve. Ela trata como detalhe operacional que concentra quase toda a complexidade do tema: qual valor deve sair da base, e por qual critério. A resposta depende de três variáveis que a Receita ignorou: a diferença entre o imposto devido e o imposto a recolher, a posição do contribuinte na cadeia (se vende ao consumidor final ou apenas repassa a outro substituído) e a adesão ou não ao ROT-ST.
O que ficou decidido, e o que não ficou
O Supremo Tribunal Federal, no Tema 69 (RE 574.706/PR, Rel. Min. Cármen Lúcia,
julgado em 15/03/2017), decidiu que o ICMS não compõe a base do PIS e da COFINS, porque o valor destacado na nota não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, é mero repasse aos cofres públicos. Sobre o ICMS-ST, o STF reconheceu, no Tema 1.098 (RE 1.258.842/RS), que a controvérsia era infraconstitucional, deixando a palavra final ao STJ.
O STJ decidiu a questão no Tema 1.125 (REsp 1.896.678/RS e REsp 1.958.265/SP, Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Seção, julgados em 13/12/2023): o ICMS-ST também não compõe a base do PIS e da COFINS do substituído, porque substituídos e não substituídos ocupam posições jurídicas idênticas, e a forma de recolhimento estadual não pode, por si só, majorar a carga federal de quem se sujeita à substituição.
A tese resolveu se o imposto compõe ou não a base de cálculo. Não resolveu quanto exatamente deve ser excluído. Esse vácuo foi preenchido pelo Parecer PGFN SEI nº 4090/2024/MF e pelas Soluções de Consulta Cosit nº 100/2025 e nº 52/2026, com um critério único: excluir o valor do ICMS-ST destacado na nota de aquisição emitida pelo substituto. O critério carrega um problema de origem: produz resultados diferentes conforme as três variáveis já mencionadas.
A confusão entre o imposto devido e o imposto a recolher
A Lei Complementar 87/1996 (art. 8º, § 5º) e o Convênio ICMS 142/2018 (cláusula
décima terceira) definem que o imposto a recolher por substituição corresponde à
diferença entre o ICMS calculado pela alíquota interna sobre a base da substituição e o ICMS devido pela operação própria do substituto. Em termos simples:
O valor destacado na nota sob a rubrica “ICMS-ST” é o valor a recolher, já líquido do ICMS próprio do substituto. Ao mandar excluir esse valor, a Receita exclui só o resíduo e ignora que, na mesma nota, há um segundo campo, o “o valor do ICSM”
correspondente à parcela subtraída para chegar a esse resíduo. Somados os dois
campos, chega-se ao ICMS-ST devido, o valor bruto, sem desconto algum.
A distinção não é acadêmica. No ICMS regular, cada contribuinte da cadeia exclui, da sua própria base de PIS e COFINS, o valor bruto do imposto destacado na sua
operação, sem deduzir o que foi pago na etapa anterior. O exemplo da Ministra
Cármen Lúcia nos embargos de declaração do RE 574.706/PR ilustra isso: se o
industrial destaca R$ 10, o distribuidor R$ 15 e o comerciante R$ 20, cada um exclui o valor cheio da sua nota, ainda que ele já contenha o recolhido antes. Em nenhum momento o Tema 69 fala em excluir apenas um resíduo líquido. Ao aplicar essa lógica de resíduo só ao ICMS-ST, a Receita trata o substituído pior do que trataria um contribuinte equivalente no regime regular, contrariando o fundamento que o STJ usou no Tema 1.125.
O raciocínio já apareceu no Judiciário. Em voto divergente na Apelação Cível 5022220- 65.2018.4.04.7100/RS, o Juiz Federal Andrei Pitten Velloso, do TRF4, identificou essa confusão entre devido e a recolher e propôs que o substituído exclua a soma dos dois campos da nota, o ICMS próprio do substituto e o ICMS-ST a recolher, para reconstituir o ICMS-ST efetivamente devido. É solução coerente para um caso específico, que detalho adiante, e não exige recálculos, apenas a leitura de campos que já constam do documento fiscal.
As variáveis que ficaram de fora: o ROT-ST e a posição do substituído na cadeia
Somar ICMS e ICMS-ST destacados na nota só fecha a conta com precisão numa
situação: quando o substituído vende ao consumidor final e aderiu ao ROT-ST. Só nessa combinação o valor presumido, calculado uma vez pelo substituto, é definitivo, sem complemento ou restituição, e a soma reproduz o imposto que oneraria a operação até a venda final. Fora do ROT-ST, mesmo com um único substituído, esse valor é só uma estimativa inicial, sujeita a ajuste conforme o valor real da venda.
O STF, no Tema 201 (RE 593.849/MG, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 19/10/2016), decidiu que é devida a restituição do ICMS pago a mais na substituição progressiva quando a base efetiva for inferior à presumida. A contrapartida, prevista nas leis estaduais, é a complementação quando a base efetiva for superior. Isso tornou o ICMS-ST, na ponta de quem vende ao consumidor final, mais próximo de uma retenção sujeita a ajuste do que de um tributo definitivo.
O Convênio ICMS 67/2019, com a redação do Convênio ICMS 177/2022, criou uma alternativa a esse ajuste: o Regime Optativo de Tributação da Substituição Tributária, o ROT-ST. Quem adere abre mão de pedir restituição do excesso, mas fica dispensado da complementação. Onde o Estado instituiu o regime e o contribuinte aderiu, o ICMS-ST fica congelado no valor presumido, sem ajuste posterior.
Outro problema surge quando há mais de um substituído na mesma cadeia, o que é a regra sempre que indústria, atacadista e varejista se sucedem antes do consumidor final. O ICMS-ST é calculado uma única vez, pelo substituto, com margem de valor agregado que projeta o preço até o consumidor final, cobrindo num único número a margem de todos os elos seguintes, não a de cada um. A nota que um substituído emite ao próximo não gera novo destaque, apenas repassa o valor retido na origem. Se cada elo somar ICMS e ICMS-ST da nota mais próxima, todos chegarão ao mesmo número, e o total excluído na cadeia crescerá além do imposto realmente devido ao Estado.
Um atacadista que revende para outro substituído nunca deveria aplicar essa soma à sua própria base, porque o valor reconstituído corresponde ao ICMS-ST devido por toda a cadeia a partir dali, não à parcela da sua margem. Isso vale mesmo que tenha comprado direto do substituto: a origem confiável do dado não resolve o problema de fundo, atribuir a um único elo o imposto de vários.
Os dois critérios que deveriam orientar a metodologia de cálculo
Partindo da premissa de que substituídos e não substituídos devem ocupar posições jurídicas idênticas, para que a forma de recolhimento do ICMS não majore a carga federal de quem se sujeita à substituição, o critério mais preciso para apurar o valor a excluir se desdobra em duas regras:
Quando o contribuinte que vende ao consumidor final estiver sujeito ao ROT-ST, a
exclusão deve corresponder à soma do ICMS e do ICMS-ST destacados na nota da sua própria aquisição, pouco importando se emitida pelo substituto original ou por outro substituído anterior. A adesão ao regime torna esse valor definitivo, e é essa definitividade, não a origem do documento, que o legitima.
Em qualquer outro caso, seja o atacadista que revende para outro substituído, sob o ROT-ST ou não, seja quem vende ao consumidor final sem ter aderido ao regime, o contribuinte deve aplicar a alíquota devida sobre o valor real da sua própria venda, para achar o ICMS que seria recolhido sem a antecipação da substituição. Esse cálculo, e não a leitura de um valor que não reflete a margem de quem recebeu a nota, é o que reproduz a isonomia que fundamentou o Tema 1.125.
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FONTE: JOTA – POR GABRIEL COLLAÇO VIEIRA