Nas últimas três décadas, o Brasil transferiu à iniciativa privada a operação de parcela significativa de sua infraestrutura. Aeroportos, portos, rodovias, ferrovias, terminais rodoviários e tantos outros serviços públicos, antes prestados diretamente pelo Estado, passaram a ser explorados por concessionárias privadas, que assumiram investimentos de longo prazo e se comprometeram com a prestação de serviços essenciais à população.

Essas empresas operam, em grande parte, sobre imóveis que não lhes pertencem. São bens públicos da União, dos estados ou dos municípios, afetados à prestação do serviço público e utilizados pelas concessionárias durante a vigência dos contratos, sem qualquer direito de propriedade, permanecendo vinculados ao poder público e, conforme o caso, sujeitos à reversão ao término da concessão.

Quando esses mesmos serviços eram prestados diretamente pelo Estado, a imunidade tributária recíproca prevista no artigo 150, VI, “a”, da Constituição afastava a incidência do IPTU sobre esses imóveis. Com a transferência da exploração à iniciativa privada, porém, os Municípios passaram a enxergar nesses bens uma base tributável e a exigir o imposto das concessionárias, muitas vezes em valores expressivos — carga que não necessariamente foi considerada na modelagem econômico-financeira das concessões ou nas propostas apresentadas nos leilões.

É nesse contexto que o Supremo Tribunal Federal deverá enfrentar duas questões de grande relevância. A primeira está submetida ao Tema nº 1.398 (Cemig) da repercussão geral [1], que envolve sociedade de economia mista. No julgamento virtual, o ministro Dias Toffoli, relator, apresentou voto favorável ao reconhecimento da imunidade, propondo tese que atribui especial relevância à afetação dos imóveis à prestação de serviço público essencial e à sua reversibilidade ao poder público, ainda que a estatal tenha parte de suas ações negociadas em bolsa de valores. O julgamento foi posteriormente destacado pelo ministro Flávio Dino e permanece pendente de conclusão no Plenário físico.

A segunda está submetida ao Tema nº 1.297 (Ferrovia Centro-Atlântica) da repercussão geral [2], que envolve concessionária de serviço público com capital integralmente privado. A repercussão geral foi reconhecida em abril de 2024, sob relatoria do ministro André Mendonça, e o mérito ainda não foi julgado, sem definição de pauta até o momento. Enquanto o primeiro caso envolve sociedade de economia mista, o segundo permitirá ao STF enfrentar diretamente a situação das concessionárias 100% privadas que utilizam bens públicos afetados à prestação de serviços públicos.

Três critérios históricos

A jurisprudência do STF sobre imunidade recíproca e imóveis públicos foi construída, ao longo dos anos, a partir de alguns elementos recorrentes: (1) a preservação da finalidade pública do bem; (2) a utilização do imóvel em benefício de interesses privados, especialmente quando associada à exploração econômica com finalidade lucrativa; e (3) a existência ou não de situação capaz de comprometer o equilíbrio concorrencial. Nos principais precedentes, esses elementos tendiam a convergir, de modo que a corte não precisou definir, de forma explícita, qual deles deveria prevalecer quando apontassem em direções distintas.

No caso da Codesp [3], reconheceu-se a imunidade sobre imóvel da União afetado à administração portuária. O mesmo ocorreu em relação à Infraero [4]. Em ambos os casos, os imóveis permaneciam vinculados à prestação de serviço público, não havia distribuição de lucros a acionistas privados e não se identificava situação de concorrência capaz de colocar particulares em posição de desigualdade.

Em sentido diverso, no Tema nº 437 (Barrafor) [5], o STF afastou a imunidade sobre imóvel público cedido a pessoa jurídica de direito privado, instalada no Aeroporto de Jacarepaguá/RJ para exploração de atividade econômica. Naquele caso, o imóvel não estava afetado à prestação de serviço público, havia exploração econômica em benefício da empresa privada e existiam concorrentes instalados em imóveis particulares sujeitos à tributação pelo IPTU.

Os Temas nº 1.398 (Cemig) e nº 1.297 (ferrovia Centro-Atlântica) colocam, contudo, uma questão que ultrapassa a aplicação isolada desses elementos. Em ambos os casos, os imóveis permanecem vinculados à prestação de serviços públicos, mas a exploração do serviço está submetida a estruturas que envolvem participação privada e finalidade lucrativa. A questão passa a ser, portanto, definir se esses aspectos relacionados ao explorador do serviço devem prevalecer sobre a natureza pública e a destinação do próprio bem para fins de incidência do IPTU.

Voto do relator no Tema nº 1.398 (Cemig) e a dissociação dos critérios

No Tema nº 1.398 (Cemig), o ministro Dias Toffoli, Relator do caso, propõe uma distinção relevante em relação aos precedentes anteriores. Nos Temas nº 385 (Petrobras) [6] e 437 (Barrafor), o afastamento da imunidade esteve associado à utilização do imóvel para exploração de atividade econômica privada, em contexto no qual o bem não se encontrava vinculado à prestação de serviço público.

No caso da Cemig, o quadro é distinto: os imóveis estão afetados à prestação do serviço público de energia elétrica, além de serem reversíveis ao poder público ao término da concessão. A concessionária, portanto, não exerce sobre esses bens uma posição equivalente à de proprietária.

A partir dessa premissa, o voto do relator atribui especial relevância à afetação pública e à reversibilidade dos imóveis, afastando a possibilidade de que a negociação de ações em bolsa e a distribuição de lucros sejam consideradas, isoladamente, suficientes para afastar a imunidade, com apoio no entendimento do ministro Fux no RE nº 1.391.460/MG-AgR [7]. O relator privilegia a afetação dos imóveis a serviço público essencial e sua reversibilidade ao poder público, afastando que a negociação de ações em bolsa, isoladamente, descaracterize a imunidade recíproca.

A tese proposta é, portanto, deliberadamente restrita ao imóvel: não se reconhece uma imunidade genérica em favor da empresa ou de toda a sua atividade, mas a proteção constitucional do bem público que permanece afetado à prestação do serviço público e sujeito à reversão ao poder público.

Tema nº 1.297 e a questão a ser enfrentada pelo Supremo

A ferrovia Centro-Atlântica S.A. (recorrente no caso paradigma) é uma concessionária de serviço público com capital integralmente privado. Não integra a Administração Pública, distribui lucros e explora a atividade como empresa privada, embora regida sob as normas de Direito Público.

Os imóveis que ocupa, contudo, apresentam características distintas das situações examinadas nos precedentes que afastaram a imunidade: trata-se de bens pertencentes à União, arrendados para utilização na prestação do serviço ferroviário e vinculados à execução da concessão. Como destacado na manifestação de repercussão geral, o caso coloca em discussão situação que não havia sido especificamente enfrentada nos precedentes anteriores — Temas nº 385 (Petrobras) e 437 (Barrafor) —: a imunidade sobre bem público afetado à prestação de serviço público por concessionária privada.

A diferença em relação ao Tema nº 1.398 (Cemig) está, portanto, na extensão da participação privada nos lucros: lá, uma sociedade de economia mista com acionistas privados; aqui, uma concessionária 100% privada, que não integra a estrutura estatal. É aí que os critérios historicamente utilizados pela corte deixam de caminhar juntos. De um lado, permanecem a natureza pública do bem, sua afetação à prestação de serviço público e sua vinculação à reversão ao poder público. De outro, estão presentes elementos que tradicionalmente pesaram contra a imunidade: a exploração da atividade por empresa privada e a finalidade lucrativa.

A pergunta que o tribunal terá de responder é, portanto, mais específica do que simplesmente saber se uma concessionária privada pode ou não usufruir da imunidade: a natureza pública do bem e sua afetação à prestação de serviço público são suficientes para preservar a imunidade recíproca quando o serviço é explorado por concessionária integralmente privada e com finalidade lucrativa?

Necessidade de manutenção da imunidade sobre o imóvel

Nosso entendimento é que sim: a imunidade deve ser reconhecida, e os próprios fundamentos constitucionais da imunidade recíproca oferecem suporte para essa conclusão. No caso do IPTU, a discussão não precisa necessariamente ser resolvida a partir da natureza jurídica da concessionária. Quando o tributo incide sobre bem pertencente a ente federado e afetado à prestação de serviço público, a análise deve considerar primordialmente a natureza pública e a destinação do patrimônio, sem que a mera transferência da exploração do serviço a particular seja suficiente, por si só, para afastar a proteção constitucional.

A razão de ser da imunidade recíproca está na preservação do pacto federativo: um ente federado não pode tributar o patrimônio de outro ente quando este permanece vinculado à realização de suas finalidades públicas. Se o poder público transfere temporariamente a exploração de determinado serviço a uma concessionária privada, sem transferir a propriedade do imóvel e sem afastá-lo de sua finalidade pública, a simples alteração do operador não parece suficiente para transformar a natureza do bem ou afastar a proteção constitucional que incidia quando o serviço era prestado diretamente pelo poder público.

No Tema nº 508 (Sabesp) [8], a questão central era saber se a empresa poderia ser beneficiária da imunidade recíproca. Já no Tema nº 1.297 (ferrovia Centro-Atlântica), a questão é outra: saber se um bem público permanece protegido contra o IPTU quando continua afetado à prestação de serviço público, embora sua utilização tenha sido atribuída a uma concessionária privada. No primeiro caso, examina-se a extensão subjetiva da imunidade à pessoa jurídica; no segundo, se a transferência da exploração do serviço é capaz de alterar a condição jurídico-tributária de um bem que permanece público e afetado ao serviço público. É essa diferença que, a nosso ver, impede a aplicação automática dos precedentes construídos em contextos nos quais o imóvel havia sido destinado à exploração de atividade econômica privada desvinculada da finalidade pública.

Há, ainda, um argumento econômico que, embora não seja determinante, reforça essa compreensão. Em setores regulados — e, em alguns casos, caracterizados por monopólios ou estruturas de concorrência limitada —, custos incidentes sobre a operação da concessão podem repercutir na composição das tarifas. O IPTU incidente sobre imóveis afetados à prestação do serviço, portanto, não necessariamente representa apenas um ônus da concessionária ou de seus acionistas: pode integrar a estrutura de custos suportada pelos usuários. O reconhecimento da imunidade pode contribuir, assim, ainda que indiretamente, para a modicidade tarifária, princípio expressamente previsto no artigo 6º, § 1º, da Lei nº 8.987/1995.

Potenciais impactos no setor de concessões

Enquanto o STF não conclui esses julgamentos, a discussão já produz efeitos concretos. Municípios de diversas regiões do país vêm autuando concessionárias e lançando o IPTU sobre imóveis públicos utilizados na operação de aeroportos, portos, rodovias, ferrovias e outros ativos de infraestrutura, e já há discussões administrativas e judiciais em curso sobre o tema.

A ausência de cobrança até aqui, portanto, não é garantia de que ela não virá. Concessionárias que ainda não recolhem o imposto nem foram autuadas podem vir a sê-lo, inclusive com lançamentos relativos a exercícios anteriores ainda não alcançados pela decadência, acrescidos de multa e juros.

As consequências econômicas tendem a ser relevantes. Por ocuparem, em regra, grandes extensões de terra, muitas vezes em áreas urbanas de elevado valor venal, esses ativos podem passar a suportar um custo expressivo e recorrente, não previsto na modelagem econômico-financeira das concessões nem nas propostas apresentadas nos leilões. Nos contratos em vigor, isso tende a abrir discussões sobre a alocação desse risco e, conforme o caso, sobre o reequilíbrio econômico-financeiro. Nas futuras concessões, o tributo precisará ser precificado, com reflexos sobre os valores ofertados nos leilões e, em última análise, sobre as tarifas.

Por isso, o desfecho dos Temas nº 1.398 e nº 1.297 deve ser acompanhado de perto pelo setor. Ele indicará se o IPTU passará a integrar, de forma definitiva, o custo das concessões de infraestrutura no país. 

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[1] STF, RE nº 1.317.330/MG. Tema nº 1.398 da RG. Rel. Min. Dias Toffoli. Pendente de julgamento no Plenário físico.

[2] STF, RE nº 1.479.602/MG. Tema nº 1.297 da RG. Rel. Min. André Mendonça. RG reconhecida em 08/04/2024. Pendente de julgamento de mérito.

[3] STF, RE nº 253.472/SP. Pleno. Rel. Min. Marco Aurélio. Red. p/ acórdão Min. Joaquim Barbosa. j. 25/08/2010. Anterior à sistemática da RG, sem tese vinculante.

[4] STF, RE nº 363.412/BA-AgR. 2ª T. Rel. Min. Celso de Mello. j. 07/08/2007. No mesmo sentido, entre outros: RE nº 524.615/BA-AgR, 2ª T., Rel. Min. Eros Grau, j. 09/09/2008.

[5] STF, RE nº 601.720/RJ. Tema nº 437 da RG. Pleno. Rel. Min. Edson Fachin. Red. p/ acórdão Min. Marco Aurélio. j. 06/04/2017. Tese: “Incide o IPTU, considerado imóvel de pessoa jurídica de direito público cedido a pessoa jurídica de direito privado, devedora do tributo”.

[6] STF, RE nº 594.015/SP. Tema nº 385 da RG. Pleno. Rel. Min. Marco Aurélio. j. 06/04/2017. Tese: “A imunidade recíproca, prevista no art. 150, VI, a, da Constituição não se estende a empresa privada arrendatária de imóvel público, quando seja ela exploradora de atividade econômica com fins lucrativos. Nessa hipótese é constitucional a cobrança do IPTU pelo Município”.

[7] STF, RE nº 1.391.460/MG-AgR. 1ª T. Rel. Min. Luiz Fux. j. 26/03/2024.

[8] STF, RE nº 600.867/SP. Tema nº 508 da RG. Pleno. Rel. Min. Joaquim Barbosa. Red. p/ acórdão Min. Luiz Fux. j. 29/06/2020. Tese: “Sociedade de economia mista, cuja participação acionária é negociada em Bolsas de Valores, e que, inequivocamente, está voltada à remuneração do capital de seus controladores ou acionistas, não está abrangida pela regra de imunidade tributária prevista no art. 150, VI, a, da Constituição, unicamente em razão das atividades desempenhadas”.

FONTE: CONSULTOR JURÍDICO – POR MATHEUS FONTES MONTEIRO E JOÃO PEDRO BAQUEIRO