Simplificação promovida pela reforma reduzirá muito o contencioso, mas há uma variável decisiva que o debate segue ignorando.

O debate da semana passada começou com uma provocação. Em entrevista ao Estadão, o professor Eurico de Santi[1] decretou, com Nietzsche, que “Deus está morto”; acabou o contencioso, porque agora quem antecipa a interpretação da lei é o Fisco, dado que Receita Federal e Comitê Gestor do IBS dirão, de modo uniforme, qual é o direito aplicável.

Em resposta publicada neste JOTA, Luciano Timm[2] objetou, com apoio na Análise Econômica do Direito, que a previsão ignora por que as pessoas litigam. Segundo ele, a clareza do direito material é só um dos fatores que pesam na decisão, ao lado de custos, duração, sucumbência, precedentes e custo de oportunidade. Uniformidade interpretativa, lembrou, pode ser uniformemente errada.

Deixo a disputa de lado e ofereço duas ponderações que, a meu ver, faltam ao debate. A primeira é que a simplificação do sistema tributário não pode ser tratada como variável de peso menor, pois, de fato, enfrentou, uma a uma, as principais fábricas do contencioso brasileiro. A segunda é que existe uma variável adicional, ainda negligenciada, que sustenta hipótese que lancei em maio de 2025, na Folha, em artigo intitulado, também provocativamente, “O fim do contencioso tributário?”: o art. 38 da LC 214/2025.

Comecemos pela simplificação. A réplica afirma que a clareza do direito material é “uma variável da equação, não a equação inteira”. Correto em tese. No caso brasileiro, porém, essa variável tem peso extraordinário, porque nosso contencioso nasce, em larga medida, de características que a reforma elimina.

Como procurei demonstrar com Thais Shingai em nosso “Manual da Reforma Tributária”[3], a multiplicidade de fontes normativas (uma legislação de ISS para cada um dos mais de 5,5 mil municípios, uma de ICMS para cada estado) e a fragmentação da base de incidência entre bens e serviços produziram décadas de litígios sobre software, leasing, atividades mistas e composição gráfica, e tantos outros temas; a tributação na origem alimentou a guerra fiscal e o contencioso dos benefícios concedidos à revelia do Confaz; a não cumulatividade restrita e casuística do PIS/Cofins tornou-se fonte inesgotável de disputas sobre créditos – não por acaso, PIS/Cofins e ICMS respondem, sozinhos, por mais de 80% do valor dos processos sobre tributos de consumo divulgados pelas companhias abertas[4].

Uma lei única, de base ampla, com poucas alíquotas, não cumulatividade plena e tributação no destino ataca frontalmente cada uma dessas fontes de conflito, como sempre defendido pelos autores intelectuais da reforma, reunidos no CCiF. Nesse ponto, a expectativa de queda drástica do contencioso é consequência do bom desenho.

A objeção de Timm, contudo, está correta no ponto de partida. Litiga-se quando o benefício esperado da demanda, ponderada a probabilidade de êxito, supera seu custo esperado. Minha contribuição ao debate é dar um passo adiante nessa mesma equação e preenchê-la com as regras concretas do novo sistema. Quando se faz esse exercício, revela-se que a reforma, além de simplificar o direito material, alterou a variável econômica central da decisão de litigar: o benefício esperado da demanda.

Explico. IBS e CBS foram desenhados sob a regra constitucional da não-cumulatividade plena, segundo a qual cada empresa repassa, em adição ao preço de venda, o IBS/CBS calculado sobre o valor da operação, de modo que o tributo recolhido em cada etapa será a diferença entre o tributo cobrado do adquirente e o tributo pago pelo fornecedor.

Ao final, a soma dessas diferenças corresponderá ao IBS/CBS incidente sobre o preço de venda ao consumidor final. Coerente com essa premissa, o art. 38 da LC 214 condiciona a restituição do indébito a duas exigências combinadas: que a operação não tenha gerado crédito ao adquirente subsequente e que seja observado o procedimento do art. 166 do CTN, que permite a restituição somente a quem comprove ter suportado o encargo financeiro do tributo, ou a quem detenha autorização expressa de quem de fato o suportou.

A consequência prática é conhecida de quem vive o contencioso tributário. Para a imensa maioria das empresas, intermediárias da cadeia, a repetição do indébito de IBS e CBS se tornará econômica ou juridicamente inviável. A razão não está na simplicidade da lei, nem na primazia interpretativa do Fisco. Está no desaparecimento do interesse econômico na demanda.

Quem repassou o tributo não recupera; quem o suportou, o consumidor final, pulverizado pelo país, normalmente terá interesse pequeno demais diante dos custos de acesso à justiça.

A litigância será reduzida porque o benefício esperado da ação, para quase todos os potenciais autores, tenderá a zero. Essa é uma leitura que decorre das próprias lentes da Análise Econômica do Direito. A reforma mexeu no direito material e, sobretudo, no preço de litigar, a variável que essa literatura nos ensina a observar.

Há, ainda, uma dimensão que a abordagem genérica sobre os incentivos desconsidera: as regras de conformidade inerentes ao IVA. No desenho da LC 214, o crédito do adquirente está vinculado ao efetivo recolhimento do tributo pelo fornecedor (art. 47) e, por exigência constitucional (Art. 156-A, §5º, II), será dado ao adquirente ao menos um, de dois instrumentos para garantir seu crédito: o recolhimento do tributo devido pelo fornecedor (art. 36 da LC 214) e o split payment (art. 31 da LC 214).

Cada adquirente torna-se, na prática, fiscal do imposto devido pelo seu fornecedor, pois tem interesse econômico direto no recolhimento, condição para se apropriar do crédito. A conformidade deixa de depender apenas da fiscalização estatal e passa a ser induzida pela própria cadeia, com menos inadimplemento, autuações e litígios. A experiência europeia oferece evidência eloquente dessa lógica.

O contencioso do IVA na União Europeia concentra-se, em larga medida, nas fronteiras em que a cadeia de créditos não opera, como os bens e serviços de uso e consumo pessoal, que não geram direito a crédito, e as relações com o consumidor final, e nas discussões sobre quem suportou o ônus econômico do tributo.

Isso não significa, porém, aderir à tese do fim, como já defendi no artigo de 2025. O próprio desenho da não cumulatividade comporta exceções, como regimes específicos, operações sem crédito ao adquirente com manutenção de créditos anteriores, discussões sobre a extensão real do repasse em diferentes condições de mercado, e a transição de seis anos produzirá controvérsias sobre incidência, sobreposição de bases de cálculo, créditos, destino e regimes diferenciados.

Além disso, como disse, haverá situações em que o contribuinte no meio da cadeia, dadas certas condições de mercado, poderá demonstrar que suportou o ônus econômico, sem repassá-lo ao adquirente. E não se pode desconsiderar que a própria regra do art. 38 tenderá a gerar litígios de segunda ordem, com discussões sobre a prova do não repasse, o alcance da autorização exigida pelo art. 166 do CTN e o que significa, em cada caso concreto, operação que não gerou crédito ao adquirente.

Some-se a isso que nosso sistema de justiça mantém, e continuará mantendo, incentivos poderosos ao litígio que nada têm a ver com a clareza da norma. O exemplo mais eloquente é a modulação de efeitos nas declarações de inconstitucionalidade. Como o STF costuma ressalvar da modulação apenas as ações ajuizadas até a data do julgamento, o contribuinte racional é induzido a ajuizar o maior número possível de ações, o quanto antes, como seguro contra a perda do direito à repetição. Enquanto essa lógica persistir, cada tese relevante tende a gerar ondas de ajuizamento preventivo.

O que mais me preocupa, porém, é outro ponto. O critério proposto por Timm, levado a sério, se volta contra a tranquilidade de sua conclusão. Ele lembra, com razão, que o objetivo de política pública não é zerar a litigância, mas aproximá-la de um nível socialmente adequado, no qual os benefícios do controle jurisdicional – correção de erros, contenção de excessos do Estado e accountability – se equilibrem com seus custos. Pois bem. Se o art. 38 desmobiliza economicamente as empresas intermediárias e se o consumidor final não tem escala para litigar, o risco do novo sistema é o déficit de contencioso, não o excesso.

Em um país propenso a arbitrariedades, administrações tributárias poderão regular ou interpretar IBS e CBS de modo ilegal contando com a dispersão da reação, uma porta para o que chamei, no artigo da Folha de S.Paulo, de “inconstitucionalidades úteis” sob nova roupagem.

A preocupação não é isolada: em artigo recente também na Folha, Vanessa Canado e Larissa Longo[5] fizeram advertência análoga. Segundo elas, ao fechar o canal de restituição do contribuinte, a exigência do art. 166 pode criar incentivo perverso ao Fisco para cobrar tributo indevido, transformando o filtro de litigiosidade em “escudo para arrecadação ilegítima”.

Ao buscar evitar o enriquecimento sem causa da empresa que repassou o tributo, o sistema pode acabar subsidiando o enriquecimento sem causa do Estado, por cobranças ilegais que não encontrarão resistência. A litigância como mecanismo de accountability, celebrada pela Análise Econômica do Direito, restará enfraquecida justamente onde será mais necessária.

O contencioso não vai acabar, e os incentivos abstratos ao litígio permanecerão. O que importa saber é: quais incentivos o novo sistema cria e destrói, para quem e com que efeito sobre o controle da legalidade tributária? O desafio de desenho institucional que resta, além dos problemas ainda não solucionados quanto à estrutura do contencioso administrativo e judicial, e que deveria também ocupar o centro do debate, é assegurar mecanismos eficazes e economicamente viáveis de reação contra cobranças ilegais em um mundo de contribuintes desmobilizados. Precisamos refletir sobre questões como legitimados coletivos, soluções consensuais, controle concentrado célere e critérios de modulação.

Um registro final me parece necessário. A réplica de Timm encerra com uma advertência sobre formação, dirigida aos tributaristas envolvidos no processo legislativo: “não saber fazer conta é um problema nesse campo”. O reparo, confesso, causa estranheza. A reforma da tributação do consumo é, provavelmente, o projeto legislativo brasileiro mais intensamente informado por economia e finanças públicas das últimas décadas.

Trabalharam em seu desenho, ao lado de Eurico de Santi, no CCiF, nomes como Bernard Appy, Isaias Coelho, Nelson Machado e Vanessa Rahal Canado, para quem preços relativos, fluxo de caixa, custo de capital e teoria da decisão são ferramenta cotidiana de trabalho há décadas. Isto sem mencionar tantos outros envolvidos no debate público, e que dominam todos esses conceitos, na teoria e na prática.

Profecia e réplica iluminam, cada uma, parte do problema. A equação de incentivos, porém, só revela seu resultado quando preenchida com as variáveis concretas do novo sistema. O contencioso tributário não morrerá por decreto hermenêutico, nem sobreviverá intacto por inércia dos incentivos. Ele será reduzido pela simplificação que muitos subestimam e transformado pelo art. 38, uma regra que quase ninguém está discutindo.

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[1] https://www.estadao.com.br/economia/tributaristas-fisco-reforma-tributaria-entrevista-eurico-santi/. Acesso em 26 de agosto de 2026.

[2] https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/direito-economia-mercado/a-reforma-tributaria-vai-acabar-com-o-contencioso. Acesso em 26 de agosto de 2026.

[3] Manual da Reforma Tributária: aspectos práticos do imposto sobre bens e serviços, da contribuição sobre bens e serviços e do imposto seletivo. Thais Romero Veiga Shingai e Breno Ferreira Martins Vasconcelos. Ed. Gen Atlas, 2025.

[4] https://repositorio-api.insper.edu.br/server/api/core/bitstreams/84eb991f-3d07-4c17-8acb-5500a40b415a/content. Acesso em 26 de agosto de 2026.

[5] https://www1.folha.uol.com.br/blogs/que-imposto-e-esse/2026/07/antes-de-discutir-o-foro-do-ibs-e-da-cbs-tres-pressupostos.shtml. Acesso em 26 de agosto de 2026.

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FONTE: JOTA – POR BRENO VASCONCELOS