De acordo com a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) [1], a Portaria 948/2017, que regulamenta o procedimento administrativo de reconhecimento de responsabilidade (Parr), buscou dar maior transparência, uniformidade e segurança à responsabilização das pessoas físicas por débitos das pessoas jurídicas, adotando como fundamento de existência o artigo 135, inciso III, do Código Tributário Nacional (CTN).

Referido artigo prevê que os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas serão pessoalmente responsabilizados pelos débitos da pessoa jurídica pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos.

Em resumo, portanto, o Parr tem como objetivo apurar a responsabilidade de tais agentes pela prática de infração à lei, com destaque para a dissolução irregular de pessoa jurídica devedora de créditos inscritos em dívida ativa administrados pela própria PGFN. Por sua vez, a dissolução irregular, segundo já decidiu o Superior Tribunal de Justiça, pode ser presumida quando a empresa deixa de funcionar no seu domicílio fiscal sem comunicar o fato aos órgãos competentes [2].

‍O procedimento é iniciado com uma correspondência ao pretenso responsável, comunicando-o que determinado ação ou omissão, a exemplo da ausência de envio de alguma declaração, seria um indício de dissolução irregular [3], ficando o sujeito intimado a apresentar resposta e provas da atividade da empresa, como contas mensais, folhas de pagamento e contratos firmados, sob pena de todos — leia-se, todos mesmo — os débitos da pessoa jurídica serem imputados à pessoa física.

Em outras palavras, não importa se a pessoa física era diretor, gerente ou representante à época dos débitos, não importa se concorreu para a alegada dissolução irregular, acaso a PGFN entenda que a atividade da empresa não restou suficientemente comprovada — e sim, o mesmo órgão que envia a comunicação, é que decide sobre a resposta — todos os débitos da empresa serão imputados à pessoa física, além de protestados, ajuizados e enviados para os órgãos de proteção ao crédito, como Cadin e Serasa.

O primeiro ponto a ser considerado decorre do fato de que, no direito tributário, a responsabilização não pode ser pautada por indícios, sob pena de violar os princípios constitucionais da tipicidade, igualdade, capacidade contributiva, ampla defesa e contraditório e razoabilidade.

Além disso, à luz dos princípios da legalidade e da estrita legalidade, somente a legislação no sentido estrito tem o condão de instituir responsabilidade a terceiros na exação tributária, sendo inconteste que uma portaria da PGFN não ocupa esse lugar na hierarquia das normas.

Vale mencionar que existe na legislação infraconstitucional instrumento próprio para imputar à pessoa física responsabilidade pelo pagamento da obrigação tributária de pessoa jurídica, desde que devidamente comprovado o uso fraudulento ou abusivo do instituto da personalidade jurídica, da confusão patrimonial, ou de uso que objetiva atingir fins ilegítimos e ilegais, em desvio de sua função social, o incidente de desconsideração da personalidade jurídica [4], que não se sabe ao certo a razão, parece ser inaplicável à Fazenda.

Sobre esse aspecto, destaca-se, inclusive, que a 1ª Seção do STJ, sob o rito dos recursos repetitivos, vai definir se o incidente de desconsideração da personalidade jurídica, previsto nos artigos 133 e seguintes do CPC, é compatível com o rito da execução fiscal (Lei 6.830/1980). Caso haja compatibilidade, serão verificadas as hipóteses de imprescindibilidade de sua instauração, considerando o fundamento jurídico do pedido de redirecionamento da execução (Tema 1.209).

Por sua vez, a PGFN alega que a Portaria 948, de 15 de setembro de 2017, está fundamentada no artigo 20-D, III da Lei 10.522/2002, cuja redação foi dada pela Lei 13.606, de 9 de janeiro de 2018, isto é, primeiro veio a Portaria ilegal, depois a tentativa de dar legalidade ao procedimento [5].

Curioso que o referido dispositivo legal foi vetado pelo presidente Michel Temer à época de sua promulgação, sob a seguinte justificativa:

“O dispositivo cria um novo procedimento administrativo, passível de lide no âmbito administrativo da PGFN. Ocorre que a proposta não deixa clara o seu escopo. Não estão claros os limites das requisições, tampouco os órgãos afetados. Assim, ao carecer de maior detalhamento, o dispositivo traz insegurança jurídica, impondo-se, por conseguinte, o seu veto”.

No entanto, o veto foi derrubado pelo Congresso, que seguiu com a disposição em uma lei que tratava de parcelamento incentivado e Cadin Federal.

Não há nada mais brasileiro do que o chefe do Executivo — e, no caso, um reconhecido constitucionalista — afirmar que um procedimento administrativo traz insegurança jurídica, e o Legislativo ignorar tal precaução para aprovar um procedimento discutível que deverá ser executado por um órgão do Executivo.

Abuso de autoridade

Há quem defenda o Parr, por entender que é melhor um procedimento que traz alguma, ainda que limitada, previsão de contraditório, do que a inclusão direta do nome de sócios e diretores na Certidão de Dívida Ativa (CDA), como não era raro ocorrer, especialmente nos casos de dívidas previdenciárias, mas pelo menos naqueles casos era apurado minimamente se o período de atuação era compatível com o período da infração.

Sem contar que é mais fácil demonstrar a ausência de responsabilidade em um ou alguns casos do que afastar a arbitrariedade da inclusão do nome da pessoa física por todas as dívidas tributárias federais de uma empresa, que, muitas vezes, apenas atravessa um período difícil.

No mais, se desde 2015, existe um procedimento específico para se apurar a responsabilização e então, se o caso, desconsiderar a personalidade jurídica, qual o fundamento para não adotá-lo nos casos tributários?

Fato é que a responsabilidade solidária não pode ser presumida, pois decorre da lei, conforme se denota do artigo 265 do Código Civil [6], ou quando restarem comprovados atos de abuso de lei ou ao contrato/estatuto social da pessoa jurídica, como prescreve o citado artigo 135, III do CTN, sob pena de afronta ainda ao disposto no artigo 5º, LV, da Constituição [7] e aos artigos 2º, VII e VIII, e 50, I, II e § 1º, da Lei nº 9.784/1999 [8].

Para José Eduardo Soares de Melo [9], “a teoria da desconsideração da personalidade jurídica representa medida de exceção no ordenamento legal, devendo ser aplicada com extrema cautela apenas nos manifestos casos de fraude e abuso de direito”.

Em matéria tributária, o que se vê, no entanto, é um verdadeiro abuso de autoridade por parte do Fisco, que dificilmente é penalizado por seus excessos, conquanto sócios e administradores são inseridos no polo passivo de quaisquer — e, no caso, todas autuações, para forçar o pagamento de dívidas das pessoas jurídicas.

Dita inteligência, inclusive, é transmitida por meio da Súmula nº 430 do egrégio Superior Tribunal de Justiça, que assim dispõe: “o inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente”.

Verdade seja dita, o procedimento adotado pela PGFN, o Parr, embora tente se precaver das incontáveis vezes em que as CDAs são julgadas nulas por conta da inclusão indevida de corresponsáveis, nada mais é do que um meio encontrado para desconsiderar a personalidade jurídica de forma prévia (e munida de supostos “indícios”) para coagir as pessoas físicas ao pagamento de débitos da pessoa jurídica.

E isso fere de morte a separação entre as personalidades jurídica e física. Imagine a seguinte hipótese: um diretor, recém-contratado para tentar salvar uma empresa em crise, que possui muitos débitos federais, na casa dos R$ 100 milhões, recebe a malfadada correspondência por conta de indícios de dissolução irregular (a contabilidade, recentemente trocada, não enviou declarações de dois meses).

O diretor então apresenta documentos que comprovam que a empresa permanece ativa, mas que nos últimos anos estão todos em trabalho remoto, então o escritório foi fechado e não há contas de luz e telefone. Também não há muitos contratos ativos, há uma busca por novos clientes.

Em 30 dias, chega a decisão da Procuradoria indeferindo a defesa apresentada e incluindo o nome do novo diretor como responsável por mais de R$ 100 milhões em dívidas federais da empresa em que sequer é sócio, sequer está encerrada, sequer teve qualquer atuação de sua parte para que chegasse a tal montante de débitos ou para que se presumisse sua dissolução irregular.

É possível apresentar recurso contra essa decisão, mas não há efeito suspensivo [10].

O diretor tem agora, protestado em seu nome, mais de R$ 100 milhões em dívida, valor que ultrapassa quase 100 vezes o seu patrimônio. Seu nome foi incluído no Cadin e no Serasa e, sejamos francos, enquanto perdurar essa sistemática nefasta, não poderá adquirir ou vender nenhum bem em seu nome, pois não há Santo comprador (ou vendedor) que aceitaria fazer negócios com ele. Tampouco com sua esposa, já que casados em regime de comunhão de bens.

Essa é uma história real.

Ela é ilustrativa para demonstrar a arbitrariedade e, por que não dizer, o autoritarismo, que está por trás do aparentemente inocente procedimento criado pela PGFN, que julga imparcialmente e aplica punições severíssimas sem qualquer razoabilidade ou observância aos tantos princípios constitucionais, como da ampla defesa, da legalidade e, inclusive, da presunção de inocência, que deveriam resguardar o contribuinte e todos os cidadãos.

FONTE: CONSULTOR JURÍDICO – POR CLAUDIA FRIAS