As alterações promovidas pela Lei Complementar nº 227/2026, sobre o ITCMD, foram profundas, destacando-se, para os fins deste artigo, o artigo 154, inciso II, da LC 227/2026, que trouxe a previsão de que, na hipótese de quotas ou ações não negociadas em mercados organizados, a base de cálculo do impostos deverá corresponder, ao menos, ao patrimônio líquido ajustado por avaliações a valor de mercado, acrescido do valor do fundo de comércio, segundo metodologia a ser definida pelo ente tributante.

Trata-se de uma modificação sensível na forma de apuração do imposto, com repercussões diretas no campo tributário, constitucional e também contábil, na medida em que rompe a lógica tradicional de mensuração patrimonial adotada pela contabilidade societária.

Em um primeiro olhar, a redação do dispositivo pode parecer tecnicamente aceitável, sobretudo quando comparada com a apuração de haveres entre sócios, instituto próprio do direito societário. Nesse ambiente privado, é comum e legítimo recorrer a critérios econômicos de avaliação que considerem ativos intangíveis, capacidade de geração de resultados e fundo de comércio, tudo com o objetivo de alcançar equilíbrio patrimonial entre particulares envolvidos em uma relação negocial.

O problema surge quando essa lógica, adequada no plano societário, é transportada para o campo tributário. O ITCMD não é instrumento de recomposição patrimonial e nem de equalização de interesses privados. Ao contrário, se trata de imposto cuja materialidade é estritamente definida pela Constituição, incidindo exclusivamente sobre a transmissão causa mortis ou por doação de bens e direitos, conforme dispõe o artigo 155, inciso I.

Sobre o tema, ressalta-se que não há autorização constitucional para que esse imposto alcance expectativas de resultados futuros, potencial econômico presumido ou riqueza imaterial ainda não realizada.

Inclusão do fundo de comércio

Do ponto de vista contábil, a alteração introduzida pelo artigo 154, inciso II, da Lei Complementar nº 227/2026, produz efeitos relevantes e problemáticos. O fundo de comércio, enquanto expressão do goodwill, não é reconhecido autonomamente na contabilidade societária, sendo somente registrado em situações específicas de combinação de negócios, quando há efetiva transação econômica e pagamento de valor superior ao valor justo dos ativos líquidos adquiridos, conforme disciplinam as normas contábeis vigentes, especialmente o CPC 15 (R1) Combinação de Negócios, e o CPC 46 (Mensuração do Valor Justo).

Ao impor a inclusão do fundo de comércio na base de cálculo do ITCMD, independentemente de qualquer evento de realização, o dispositivo cria um descompasso evidente entre a mensuração contábil do patrimônio e a mensuração fiscal, obrigando o contribuinte a atribuir valor econômico a um elemento que, sob a ótica contábil, simplesmente não existe como ativo reconhecido.

Nesse contexto, evidencia-se uma confusão conceitual relevante. O legislador acabou por transpor para o campo tributário critérios legítimos de avaliação privada, próprios da apuração de haveres entre sócios, sem observar os limites constitucionais que regem a tributação. Transportou-se, assim, a lógica societária para um imposto cuja materialidade não comporta a tributação de riqueza potencial ou fundada em expectativas futuras.

Ao determinar a inclusão do valor do fundo de comércio na base de cálculo do ITCMD, o dispositivo amplia indevidamente a materialidade constitucional do imposto. O fundo de comércio não constitui bem autônomo nem direito transmissível isoladamente. Trata-se de construção econômica baseada na expectativa de geração futura de resultados, associada à clientela, à reputação e à organização do negócio, não se confundindo com patrimônio efetivamente transferido.

Valuation fiscal

A partir daí, consolida-se a criação de um verdadeiro “valuation fiscal”, onde técnicas típicas de avaliação econômico-financeira, usualmente empregadas em contextos privados, como reorganizações societárias, apuração de haveres ou operações de aquisição, passam a ser impostas de forma compulsória pelo Estado com finalidade exclusivamente arrecadatória.

Diferentemente do valuation privado, que decorre da vontade das partes e de um evento econômico concreto, o valuation fiscal beneficia diretamente o próprio Fisco, que define os critérios de avaliação e arrecada sobre o resultado dessa avaliação.

Essa dinâmica compromete a neutralidade do sistema e afronta o princípio da legalidade tributária estrita, previsto no artigo 150, inciso I, da Constituição, bem como a exigência de definição legal da base de cálculo, consagrada no artigo 97 do Código Tributário Nacional. A base do imposto passa a ser determinada por conceitos abertos e critérios econômicos sujeitos a elevada margem de subjetividade.

Sob a ótica da capacidade contributiva, a distorção se acentua. A tributação do fundo de comércio implica a incidência do ITCMD sobre riqueza não realizada, fundada em projeções e expectativas futuras, em afronta ao artigo 145, §1º, da Constituição. O imposto deixa de refletir patrimônio efetivamente transmitido e passa a alcançar valor econômico presumido, aproximando-se indevidamente da lógica do imposto sobre a renda, cuja competência pertence à União, nos termos do artigo 153, inciso III, da Constituição.

Soluções assimétricas para cargas tributárias

Além disso, ao delegar aos estados a definição da metodologia de avaliação, o artigo 154, inciso II, da LC 227/2026, abre espaço para soluções assimétricas e imprevisíveis, permitindo que contribuintes em situações patrimoniais equivalentes sejam submetidos a cargas tributárias distintas, apenas em razão do ente federado competente, em afronta ao artigo 5º, caput, da Constituição, comprometendo a segurança jurídica.

Cumpre esclarecer que a crítica aqui desenvolvida não se dirige à adoção do valor de mercado dos ativos e passivos efetivamente transmitidos, hipótese que pode ser compatível com uma adequada mensuração patrimonial. O núcleo do problema reside, exclusivamente, na inclusão do fundo de comércio como riqueza autônoma e presumida, dissociada de qualquer evento de realização econômica.

Assim, ao impor a inclusão do valor do fundo de comércio na base de cálculo do ITCMD, o artigo 154, inciso II, da LC 227/2026, acaba por autorizar a tributação de riqueza imaterial e potencial, fundada em expectativas futuras de resultados, criando um verdadeiro goodwill fiscal presumido. Trata-se de valor sem correspondência com bens, valores ou direitos efetivamente transmitidos, o que configura violação aos princípios da capacidade contributiva, da legalidade tributária estrita e da segurança jurídica, além de desvirtuar a própria materialidade constitucional do ITCMD, tal como definida no artigo 155, inciso I, da Constituição.

FONTE: CONSULTOR JURÍDICO – POR JUAREZ ARNALDO FERNANDES E ADRIANO HENRIQUE BAPTISTA