O inciso VII do §5º do artigo 156-A da Constituição de 1988 [1] (introduzido pela Emenda Constitucional nº 132/2023) prescreve que a Lei Complementar disporá sobre o processo administrativo tributário do Imposto sobre Bens e Serviços (IBS), cuja regulamentação é uma das matérias tratadas na Lei Complementar nº 227/2026.

O artigo 55 dessa Lei Complementar [2] lista uma série de princípios que deverão ser observados no processo administrativo tributário do IBS, esquecendo-se, a nosso ver, de indicar o principal, qual seja, o princípio da estrita legalidade em matéria tributária, previsto no inciso II [3] do artigo 5º, no artigo 37 [4] e no inciso I [5] do artigo 150, todos da Constituição de 1988. Principal porque a observância do princípio da legalidade é inerente à atuação dos órgãos administrativos, especialmente no desempenho da função de julgar, e tal princípio também legitima o cancelamento de atos ilegais no processo administrativo tributário.

Não obstante, no artigo 65 da mesma Lei Complementar [6] foi encampado o princípio da autotutela da Administração Pública, segundo o qual um ato administrativo ilegal pode e deve ser cancelado pela própria Administração Pública (de ofício ou mediante provocação), evidenciando que o Poder Judiciário não é o único órgão competente para afastar atos individuais, concretos e ilegais.

Por sua vez, os seus artigos 91 [7], 93 [8] e 95 [9] prescrevem que os órgãos de primeira instância, de segunda instância e de uniformização da jurisprudência do IBS são dotados da competência de julgar, ou seja, os órgãos administrativos de julgamento, ainda que atipicamente, exercem a função estatal de aplicar o direito positivo e resolver o conflito de interesses submetido à sua apreciação.

No desempenho dessa competência, entendemos que cabe a esses órgãos de julgamento o exercício do controle de legalidade dos atos administrativos, atribuição essa que garante que o tribunal administrativo efetivamente desempenhe a função para a qual foi instituído, isto é, solucionar o conflito e controlar a higidez do crédito tributário mediante interpretação e aplicação da lei tributária.

De forma surpreendente e até mesmo contraditória com o princípio da autotutela da Administração Pública e com a função de julgar, o parágrafo único [10] do artigo 74 do da Lei Complementar nº 227/2026 impede o controle de legalidade pelos órgãos de julgamento no contencioso administrativo tributário do IBS.

O texto desse dispositivo indica que não haverá discussão envolvendo o confronto entre o disposto em Lei e em atos do Poder Executivo, por exemplo, Decretos, Instruções Normativas, Portarias, Soluções de Consulta, os quais, nos termos do artigo 100 do Código Tributário Nacional [11], integram a legislação tributária, pois os atos do Poder Executivo não poderão ser afastados por argumento de ilegalidade.

Ora, se o objetivo é aplicar e seguir o entendimento do Poder Executivo na interpretação da legislação tributária, não é necessária a existência do contencioso administrativo tributário do IBS.

Invariavelmente os litígios tributários surgem justamente em razão de divergência na interpretação da legislação tributária, mas à luz do referido dispositivo o controle de legalidade dos atos do Poder Executivo não poderá ser realizado pelos órgãos administrativos de julgamento.

Nada adianta o artigo 60 da Lei Complementar [12] assegurar ao contribuinte o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa, e o artigo 65 encampar o princípio da autotutela da Administração Pública, se no contencioso administrativo tributário do IBS está vedado aos órgãos administrativos de julgamento afastar um ato administrativo por argumento de ilegalidade.

Em nosso entendimento, os princípios do devido processo legal, do contraditório, da ampla defesa e da autotutela da Administração Pública fundam a possibilidade de ser afastado um ato ilegal pelo órgão administrativo de julgamento. Princípios esses que estão assegurados também normativamente.

Desditosamente, o parágrafo único do artigo 74 da Lei Complementar nº 227/2026 esvazia a competência dos órgãos administrativos de julgamento, prejudicando não só o contribuinte, mas também a própria Fazenda Pública que assumirá mais riscos em se sagrando vencida na demanda judicial que certamente será proposta pelo contribuinte para defender seus legítimos interesses. Previsão com esse teor anda na contramão de pilar fundamental do processo: a desjudicialização.

Direito positivo

Os tribunais administrativos exercem um papel importantíssimo na interpretação e aplicação do direito positivo, bem como na solução das controvérsias tributárias submetidas à sua apreciação. Diante desse relevante papel, os tribunais administrativos devem ser livres e independentes para produzirem seus atos.

O contencioso administrativo tributário não pode ser considerado um instrumento de incremento da arrecadação tributária, mas sim um ambiente de contenção de atos ilegais para evitar judicializações desnecessárias.

O que os contribuintes esperam dos tribunais administrativos é uma decisão fundamentada com base nas provas dos autos e na lei tributária, respeitando os princípios da ampla defesa, do contraditório, da verdade material, do formalismo moderado e da própria legalidade. Isso não significa dizer que todas as exigências tributárias devem ser canceladas pelos tribunais administrativos.

A nossa crítica diz respeito à imposição de inconstitucionais limites pelo Poder Legislativo, como é o caso da vedação ao controle de legalidade de atos administrativos, e também pelo próprio Poder Executivo, à livre atuação dos tribunais administrativos na função de julgar, esvaziando a sua competência jurisdicional, transformando-se em mera instância de “passagem”, deixando de existir, propriamente, uma discussão legítima e transparente do crédito tributário.

Portanto, em sendo o controle de legalidade do ato administrativo inerente à função de julgar do tribunal administrativo, a vedação constante do parágrafo único do artigo 74 da Lei Complementar nº 227/2026 revela-se absolutamente descabida, quiçá inconstitucional.

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 [1] Lei complementar disporá sobre:  I – as regras para a distribuição do produto da arrecadação do imposto, disciplinando, entre outros aspectos: a) a sua forma de cálculo; b) o tratamento em relação às operações em que o imposto não seja recolhido tempestivamente; c) as regras de distribuição aplicáveis aos regimes favorecidos, específicos e diferenciados de tributação previstos nesta Constituição; II – o regime de compensação, podendo estabelecer hipóteses em que o aproveitamento do crédito ficará condicionado à verificação do efetivo recolhimento do imposto incidente sobre a operação com bens materiais ou imateriais, inclusive direitos, ou com serviços, desde que a) o adquirente possa efetuar o recolhimento do imposto incidente nas suas aquisições de bens ou serviços; ou b) o recolhimento do imposto ocorra na liquidação financeira da operação; III – a forma e o prazo para ressarcimento de créditos acumulados pelo contribuinte; IV – os critérios para a definição do destino da operação, que poderá ser, inclusive, o local da entrega, da disponibilização ou da localização do bem, o da prestação ou da disponibilização do serviço ou o do domicílio ou da localização do adquirente ou destinatário do bem ou serviço, admitidas diferenciações em razão das características da operação; V – a forma de desoneração da aquisição de bens de capital pelos contribuintes, que poderá ser implementada por meio de: a) crédito integral e imediato do imposto;  b) diferimento; ou c) redução em 100% (cem por cento) das alíquotas do imposto; VI – as hipóteses de diferimento e desoneração do imposto aplicáveis aos regimes aduaneiros especiais e às zonas de processamento de exportação; VII – o processo administrativo fiscal do imposto; VIII – as hipóteses de devolução do imposto a pessoas físicas, inclusive os limites e os beneficiários, com o objetivo de reduzir as desigualdades de renda;  IX – os critérios para as obrigações tributárias acessórias, visando à sua simplificação.

[2] No processo administrativo tributário, serão observados os seguintes princípios: I – da simplicidade; II – da verdade material;

III – da ampla defesa; IV – do contraditório; V – da publicidade; VI – da transparência; VII – da lealdade e boa-fé; VIII – da motivação;

IX – da oficialidade; X – da cooperação; XI – da eficiência; XII – do formalismo moderado; XIII – da razoável duração do processo;

XIV – da segurança jurídica; XV – do devido processo legal; e XVI – da celeridade da tramitação.

[3] Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;

[4] A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

[5] Exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça;

[6] Art. 65. A administração tributária deve anular os próprios atos, quando eivados de vício de legalidade.

[7] Compete à primeira instância de julgamento do contencioso administrativo do IBS julgar:

[8] Compete à segunda instância do contencioso administrativo do IBS julgar os seguintes recursos contra decisão de primeira instância:

[9] Compete à instância de uniformização da jurisprudência relativa à legislação específica do IBS: I – julgar o recurso de uniformização em relação à legislação específica do IBS; II – julgar o incidente de uniformização relativo à legislação específica do IBS; III – julgar o pedido de retificação; e IV – deliberar sobre a edição, a revisão e o cancelamento de provimentos vinculantes.

[10] Art. 74. (…)

Parágrafo único. Ressalvado o disposto neste artigo, é vedado às autoridades julgadoras, no âmbito do processo administrativo tributário, afastar a aplicação ou deixar de observar a legislação tributária sob o fundamento de inconstitucionalidade ou ilegalidade

[11] São normas complementares das leis, dos tratados e das convenções internacionais e dos decretos: I – os atos normativos expedidos pelas autoridades administrativas; II – as decisões dos órgãos singulares ou coletivos de jurisdição administrativa, a que a lei atribua eficácia normativa; III – as práticas reiteradamente observadas pelas autoridades administrativas; IV – os convênios que entre si celebrem a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios. Parágrafo único. A observância das normas referidas neste artigo exclui a imposição de penalidades, a cobrança de juros de mora e a atualização do valor monetário da base de cálculo do tributo.

[12] São assegurados às partes o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa, aduzida por escrito, permitida a sustentação oral nas sessões de julgamento, e acompanhada de todas as provas que tiver, desde que produzidas na forma e nos prazos legais.

FONTE: CONSULTOR JURÍDICO – POR RENATO SILVEIRA