Discussão pode custar cerca de R$ 100 bilhões às empresas em geral.

O Supremo Tribunal Federal (STF) começou a julgar, nesta sexta-feira, recurso contra a decisão da Corte favorável à incidência da contribuição previdenciária patronal sobre o terço de férias.

O julgamento foi aberto com o voto do relator, o ministro Marco Aurélio, que manteve a decisão contra o contribuinte. Ele também negou o pedido de modulação de efeitos — para que o entendimento da Corte seja aplicado somente daqui para frente, sem a possibilidade de a Fazenda cobrar o passado.

Como ocorre no Plenário Virtual, a conclusão deste caso está agendada para o dia 7 de abril. Mas os ministros que ainda vão votar podem apresentar pedido de vista ou de destaque, o que deslocaria a discussão para análise presencial, atualmente por meio de videoconferência. Nessas duas hipóteses, o julgamento ficaria suspenso.

A incidência da contribuição patronal foi decidida, em agosto do ano passado, por 9 a 1. A ampla maioria dos ministros do STF entendeu que o terço de férias é verba paga periodicamente como complemento à remuneração e, por esse motivo, tem de ser tributada (RE 1072485).

Agora, por meio de embargos de declaração, os contribuintes insistem com os ministros de que trata-se de questão infraconstitucional e, por esse motivo, não poderia ser analisada pelo STF.

Afirmam também que eles julgaram a matéria somente sob a perspectiva da habitualidade do pagamento. Para caracterizar salário, dizem, deveria também ser verificado se há natureza remuneratória — o que exige uma contraprestação.

Como segunda opção, caso os ministros mantenham o entendimento de que há incidência de contribuição previdenciária sobre o terço de férias, pedem, então, a modulação dos efeitos. Segundo a Associação Brasileira de Advocacia Tributária (Abat), que atua como parte interessada no processo, o governo federal arrecada por ano cerca de R$ 200 bilhões com a contribuição previdenciária patronal. O terço de férias, se contabilizado, representaria entre 10% e 12% desse total. Essa é a base para a projeção de que, se cobrados os últimos cinco anos, as empresas terão que desembolsar entre R$ 80 bilhões e R$ 100 bilhões.

Análise

Advogados dizem que a maioria das empresas não estava recolhendo a contribuição com base em decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ), em caráter repetitivo, que serve de orientação às instâncias inferiores.

Muitas resolveram simplesmente parar de pagar, sem recorrer à Justiça. Essa situação é a mais frágil, segundo advogados, porque a Fazenda Nacional não terá nenhum empecilho para fazer as cobranças e exigir os pagamentos não realizados nos últimos cinco anos. Essas empresas, sem a modulação dos efeitos, terão que fazer provisões.

Outras companhias têm decisões judiciais finalizadas (transitadas em julgado) garantindo o não pagamento. Mas essas também não estão totalmente protegidas. A Fazenda poderá ingressar com ações rescisórias para tentar reverter as decisões e exigir o recolhimento da contribuição.

Voto

O ministro Marco Aurélio, relator do caso, não concordou com nenhum dos argumentos. A natureza constitucional, ele diz no voto, foi confirmada pelo plenário ao decidir que o tema seria julgado em repercussão geral. Para ele, essa alegação, “revela mero inconformismo” com o resultado.

“Também não há vícios atinentes à habitualidade e à índole remuneratória do terço de férias”, afirma. “O Colegiado examinou ambos os requisitos, considerado o figurino constitucional do tributo, proclamando a ausência de óbice à incidência da contribuição social sobre a verba em jogo. No caso, simplesmente se busca o rejulgamento da causa”, acrescentou sobre os embargos de declaração.

A negativa sobre o pedido de modulação de efeitos, pelo relator, apesar de muito ruim para contribuinte, não chega a causar surpresa no mercado. Marco Aurélio tem posicionamento firmado contra essa prática e costuma se posicionar dessa forma nos julgamentos da Corte — seja a favor ou contrário ao contribuinte.

Nesse caso, ele está repetindo, portanto, um posicionamento já conhecido. “Concluindo-se pela modulação, a óptica desaguará na presunção de inconstitucionalidade da norma enquanto não houver deliberação do tribunal sob o ângulo da repercussão maior. Não se pode potencializar a segurança jurídica — gênero — em detrimento da própria lei, instrumento último de estabilização das expectativas no Estado Democrático de Direito”, frisa.

Fonte: Valor Econômico – Por Joice Bacelo, Valor — Rio