Uma decisão que valida um tributo a partir de um suposto prejuízo arrecadatório considera apenas um tipo de consequência.
“O que fica no lugar? Gostaria que alguém me respondesse, como que se vai, que vai subsistir essas instituições, que prestam um importante serviço, a partir do desaparecimento do fundamento que lhes dá lastro, que lhes permite viver”. As frases acima, ditas por ministro do Supremo Tribunal Federal (STF) durante julgamento sobre a validade de determinada contribuição, são sintomáticas do norte adotado pelo tribunal na análise de casos tributários ao longo de 2020: a preocupação com as consequências arrecadatórias de cada decisão.
Preocupação que explica, ao menos em parte, o fato de cerca de 75% dos processos tributários julgados com repercussão geral terem sido decididos a favor da Fazenda Pública no ano passado, sobretudo quando se observa que, até 2019, esse percentual girava em torno de 56%, conforme antecipado no artigo “12 anos em 1: o Plenário Virtual do STF e o furacão de precedentes tributários”, de Fábio Fraga e Lucas Henrici, oriundo de estudo no âmbito do Projeto Jurisprudência Tributária.
Uma decisão que valida um tributo a partir de um suposto prejuízo arrecadatório considera apenas um tipo de consequência.
Sem prejuízo das críticas que vêm sendo feitas às decisões judiciais baseadas em argumentos puramente consequencialistas, a reflexão que proponho é outra: ainda que se admita que as consequências devem ser levadas em conta pelo julgador, este tem a obrigação de considerar todas as consequências, não só algumas delas.
Por dever de coerência e de consistência, qualquer argumento deve ser aplicado em toda a sua extensão, não apenas (seletivamente) naqueles aspectos que sejam benéficos a uma conclusão pré-determinada. Nesse sentido, o argumento consequencialista deve abranger as consequências em suas múltiplas facetas, por exemplo: objetivamente, todos os tipos de consequências (sociais, financeiras, jurídicas etc), não apenas um deles; subjetivamente, as consequências para todas as partes envolvidas, não apenas para uma delas; temporalmente, as consequências para o passado, presente e futuro etc.
Uma decisão judicial que valida um tributo a partir de um suposto prejuízo arrecadatório considera, diretamente, apenas um tipo de consequência (financeira), para apenas uma das partes (o Estado). Indiretamente, pode-se alegar que ela se preocupa, também, com uma consequência (social) presumida, correspondente ao prejuízo que a diminuição de recursos geraria para determinada atuação estatal (embora esse tipo de consequência nunca tenha sido verificado na prática).
No entanto, essa decisão produz outras consequências concretas que vão muito além da preservação de recursos para o Estado (e da simétrica extração de recursos do contribuinte) e que precisam ser consideradas, por atingirem os alicerces de uma sociedade regida pelo Estado Democrático de Direito.
Uma dessas consequências é a perigosa desconstrução da efetividade, da força normativa da Constituição. Afirmar que um tributo contrário a regras constitucionais tem de ser mantido porque a sua supressão privaria o Estado (ou, vá lá, a sociedade) de recursos importantes, equivale a dizer que aquelas regras não são impositivas, não possuem efetiva força normativa.
A Constituição, assim, deixa de ser o fundamento de validade do tributo e as suas normas passam a ter um caráter meramente político, não mais jurídico. As regras de competência tributária concederiam poder ao Estado, porém não o limitariam, servindo apenas de “recomendações” ao legislador. Em verdade, utilizar as consequências arrecadatórias como bote de salvação de uma exação tributária ilegítima significa estabelecer que o Estado não encontra barreiras, nem mesmo constitucionais, para impor a sua vontade aos cidadãos. Basta que essa vontade seja considerada “positiva” à sociedade, que então o Estado estará autorizado a agir ilimitadamente, em detrimento de todos os direitos fundamentais que os limites constitucionais (afastados em prol da arrecadação) buscam proteger.
Essa consequência jurídica traz a reboque outras de cunho social. Afinal, é a submissão do Estado às normas jurídicas que gera, para todos, uma sensação de confiança institucional. E se é inevitável vivermos em uma sociedade de riscos e em uma era de incertezas, confiança é o mínimo necessário para que haja a segurança e a harmonia (jurídicas e sociais) possíveis, sem as quais o desenvolvimento social e econômico fica inviabilizado.
Por isso, aceitar, sob qualquer justificativa, que o Estado traia essa confiança e desrespeite a Constituição compromete a base para o consenso coletivo que faz com que os seus cidadãos permaneçam organizados sob o império daquele Estado. Pode parecer exagero, eu sei. Mas a história mostra ser questão de tempo o descrédito (e o eventual desmantelamento) de um Estado que, a pretexto de custear atividades supostamente promotoras de direitos fundamentais, exerça práticas que, por si sós, desrespeitem diretamente aqueles mesmos direitos. Os fins não justificam os meios e isso é um fato da vida, por mais que uma visão imediatista possa fazer parecer o contrário.
Definitivamente, validar ou invalidar determinado tributo não representa apenas manter ou extinguir certa fonte de recursos em determinado momento histórico. É muito mais do que isso. É preservar a força normativa da Constituição enquanto limitadora do poder do mais forte (o Estado); é impor a lealdade e a submissão exemplar do Estado ao ordenamento jurídico; é gerar confiança jurídica e social nas regras do jogo. Se é para considerar as consequências, estas são as verdadeiramente – e “civilizatoriamente” – importantes.
A pergunta, portanto, não deve ser sobre “o que fica no lugar” de um tributo inconstitucional, mas sobre “o que fica no lugar” de uma Constituição dotada de efetividade e de um Estado confiável.
FONTE: Valor Econômico – Por Diogo Ferraz