Sem o voto de qualidade, o órgão de julgamento administrativo pode tornar-se ainda mais conservador.
Com a mudança promovida pela Lei 13.988/2020 na sistemática de apuração do resultado dos julgamentos pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf),voltou ao debate o exame da possibilidade de o Estado buscar a desconstituição de decisão favorável ao contribuinte pela via judicial.
Em si, o debate é antigo. O Supremo Tribunal Federal (STF) possui venerável decisão sobre o tema e o autor deste artigo já teve a oportunidade de discorrer sobre o tema há mais de 15 anos. Contudo, o aparente fim do voto de qualidade, que garantiria a supremacia do interesse fazendário em relação ao contribuinte em caso de empate, é uma novidade que pode alterar entendimento até agora sedimentado.
Sem o voto de qualidade, o órgão de julgamento administrativo pode tornar-se ainda mais conservador.
A princípio, inexiste uma barreira inerente à legitimidade do Estado para provocar o Judiciário a desconstituir seus próprios atos. As variabilidades de cada quadra espaço-temporal motivam o legislador e o Judiciário integrarem ou não órgãos administrativos e judiciais como atores principais ou coadjuvantes no controle de legalidade e de constitucionalidade dos atos administrativos, dentre os quais se encontra o lançamento tributário. Eventuais limites são ditados por cada um dos peculiares sistemas jurídicos.
No sistema brasileiro atual, a princípio, descabe ao Estado invocar a tutela jurisdicional para rever decisões proferidas no curso do próprio processo de constituição e de controle de validade de seus atos. Embora inexista a rigor a chamada “coisa administrativa julgada”, as decisões tomadas no curso de qualquer processo de controle são vinculantes ao Estado, como imperativo de legalidade substantiva. Sabe-se que a gênese do Estado é pouco lisonjeira, e o esforço deve ser constante para evitar que ele retorne à sua forma primitiva de exploração. Outras salvaguardas, como a prescrição e a legitimidade da motivação, reforçam o papel do Estado moderno.
Nesse sentido, até o “fim” do voto de qualidade, para ser legítima, a pretensão judicial do Estado necessariamente deveria se ater a vícios de procedimento graves,que colocassem em dúvida a lisura do próprio controle administrativo. Assim, por exemplo, se houvesse prova de que os julgadores agiram com o intuito de prejudicar o Estado poderia pedir ao Judiciário a desconstituição da decisão administrativa. Porém, o isolado interesse fazendário seria insuficiente para substanciar a demanda.
A máxima de que “qualquer valor arrecadado, ainda que invalidamente, deve permanecer no Erário, por interesse social” é uma conhecida falácia. Wicksell, com sua proposta de regra de unanimidade, bem demonstrou como é difícil sustentar a validade de gastos públicos sem uma fidedignidade democrática sólida.
Se, em caso de empate, o Fisco não puder mais decidir ao seu favor no curso do processo administrativo, ele passaria a ter legitimidade para questionar a decisão favorável ao contribuinte no Judiciário?
Por ser secundário, o interesse meramente arrecadatório continua insuficiente para conceder legitimidade ao Estado. Num modelo de baixa densidade democrática,sempre será possível questionar as escolhas feitas pelo poder público em matéria de gastos. Ademais, sobrepor “interesse público” à legalidade não faz sentido, por instituir um regime de exceção em que os indivíduos sempre estarão à mercê da conveniência do administrador. Algo como reduzir o contribuinte à figura do “homo sacer” de Agamben, perante a figura da autoridade fiscal.
Por outro lado, sem o voto de qualidade, o órgão de julgamento administrativo pode
tornar-se ainda mais conservador e infenso à efetividade do próprio controle. Trata-se de um problema típico do modelo adotado pelo Brasil, mas que pode piorar muito se o Estado se sentir desamparado frente ao contribuinte.
Em conclusão, embora a mudança no voto de qualidade não justifique a outorga de legitimidade para o Fisco ajuizar ação contra decisões do Carf que lhe são desfavoráveis (a não ser por grave violação formal), a novidade precipita uma discussão profunda e ampla sobre o próprio modelo de controle de validade do crédito tributário, especialmente da relação entre as competências administrativa e judicial. Talvez um modelo híbrido, ou uma Justiça especializada, bem como ênfase na autorregularização, fossem mais adequado do que o modo atual de resolver os litígios entre Estado e contribuintes.
FONTE: Valor Econômico – Por Thiago B. Sorrentino