Trata-se de um cenário dantesco e surreal, difícil de explicar para qualquer investidor estrangeiro.
Já se vão quase dez anos desde a instituição pela Lei nº 12.350/2010 da famigerada multa isolada de 50% aplicada sobre o valor de compensações não homologadas no âmbito da Receita Federal do Brasil.
Na prática, basta haver um despacho decisório glosando a compensação levada a efeito pelo contribuinte, expressamente permitida em lei, para que esta penalidade seja imputada de forma instantânea, mesmo com o contencioso acerca da não homologação esteja em curso na esfera administrativa.
Trata-se de um cenário dantesco e surreal, difícil de explicar para qualquer investidor estrangeiro.
A não homologação de uma compensação já gera a aplicação de encargos moratórios (multa de mora e juros) sobre os débitos a ela relacionados, ou seja, a multa isolada tem viés nitidamente arrecadatório e fortemente intimidativo. Foi nítida a intenção do legislador de desestimular o direito à compensação previsto no art. 170 do Código Tributário Nacional, criando um verdadeiro contrassenso ao Estado Democrático de Direito.
No eterno embate fisco-contribuinte que se desenrola há décadas no Brasil, sempre haverá interpretações divergentes sobre fatos e conceitos, dirimidos em longos litígios administrativos e judiciais. Contudo, tal realidade não poderia ter sido como motivo para criar um rito de intimidação que mitiga direito expressamente assegurado aos administrados.
É de conhecimento geral que muitas das glosas em processos de compensação decorrem de meros erros de preenchimento de obrigações acessórias ou pior, de situações creditórias já avalizadas pela jurisprudência administrativa e judicial, que os representantes do erário insistem em controverter. Ou seja, a regra é que se está a tratar do contribuinte de boa-fé.
Na medida em que instituição da aludida penalidade se deu por meio de lei em sentido estrito, seu foro de discussão se restringiu ao Poder Judiciário. Seu trâmite até os tribunais superiores foi relativamente rápido, tendo a matéria sido afetada em fevereiro de 2014 pelo Supremo Tribunal Federal (STF) para julgamento em sede de repercussão geral por meio do tema 736. Em outubro de 2016, houve, inclusive, despacho do ministro relator Edson Fachin determinando a suspensão do processamento de todos os feitos que versassem sobre a matéria.
Ainda em 2016 o Ministério Público se manifestou nos autos, opinando pela inconstitucionalidade da desarrazoada penalidade, embasado no argumento de que não se pode aplicar uma sanção em razão da prática de um ato lícito, esclarecendo que o pedido de compensação se reveste de licitude, na medida em que está expressamente previsto em lei. Em não havendo, portanto, qualquer ilicitude no ato do contribuinte, a este não pode ser imposta penalidade. Destaca ainda que a aplicação automática da multa não faz qualquer distinção entre o contribuinte de boa-fé e o de má-fé, ferindo as garantias constitucionais de petição de proporcionalidade. Recomendou ainda o julgamento conjunto deste caso com a Adin 4.905 que versa sobre a mesma discussão.
Em termos processuais o caso chegou a ser agendado para julgamento em novembro de 2019, mas foi retirado de pauta na véspera da sessão, não havendo por momento previsão de uma nova data.
Neste cenário de indefinição, as penalidades aplicadas de forma automática às glosas vão se avolumando. Com o encerramento dos processos administrativos nos quais se discute a não homologação das compensações que as geram, suas cobranças são direcionados para a dívida ativa com ajuizamento de execuções fiscais, criando óbice à emissão de certidão conjunta federal e demandando a prestação de garantias financeiras excessivas, provisionamentos contábeis, legal opinions para fins de auditoria, dentre outros efeitos que geram massivos custos de transação às empresas.
Não se questiona aqui a prerrogativa das autoridades fazendárias de questionar compensações realizadas pelos contribuintes, mas o legislador ordinário acrescer a esta conta, penalidade isolada pautada no simples ato de compensação, sem qualquer comprovação de má-fé em sua realização, além de desprovida de qualquer caráter pedagógico beira o escárnio.
Imaginemos aqui as milhares de compensações em curso, decorrentes do trânsito em julgado em processos que versam sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/Cofins e a celeuma instaurada sobre o montante do crédito decorrente deste litígio.
Visando evitar a penalidade, os vencedores teriam que se contentar em compensar, enquanto não houver uma posição final por parte do STF, apenas o valor apurado com base na metodologia aceita atualmente pela RFB, e por conta desta medida de cautela correr o risco de prescrição do seu direito creditório.
Trata-se de um cenário dantesco e surreal, difícil de explicar para qualquer investidor estrangeiro, criando novo tipo de custo de transação, que em essência torna-se mais um entrave ao pleno exercício da atividade empresarial assegurado pela Constituição.
Entre tantas mazelas que acometem o direito tributário brasileiro, espera-se que pelo menos esta seja desmantelada o quanto antes pelo STF, diante da constatação de plena maturidade para julgamento do feito.
FONTE: Valor Econômico – Por Alessandro Barreto Borges