O que é certo é a necessidade de iniciar estudos sobre esse mercado. Eventual regulamentação deve ser despida da antiga retórica.
Recentemente, uma série de ações civis públicas movidas pela seccional do Rio de Janeiro da Ordem dos Advogados de Brasil e uma investigação da OAB Federal contra startups que adquirirem potenciais créditos de relações de consumo no setor de transporte aéreo chamaram a atenção para um tema importante: o financiamento de litígios por terceiros (third-party funding ou TPF).
O TPF é um acordo entre uma parte em litígio e um terceiro estranho ao conflito no qual um busca financiamento para sua disputa judicial ou arbitral e outro capitaliza, total ou parcialmente, essa demanda em troca de retorno e diversificação da carteira.
O que é certo é a necessidade de iniciar estudos sobre esse mercado. Eventual regulamentação deve ser despida da antiga retórica.
Esse investimento não se limita ao mercado de aviação civil. Há fundos especializados em TPF no Brasil como Harbour Litigation Funding, Leste Funding e Lex Finance. O financiamento de litígios por terceiro também pode ser forma de acesso à Justiça, uma vez que o financiador possui recursos para as despesas processuais e risco de verbas de sucumbência daqueles que, de outra forma, não teriam condições de acessar o Poder Judiciário.
Basta imaginar empresa que busca reparação de dano de cartel de R$ 100 milhões. Caso seja derrotada, o risco de sucumbência será de 10% do valor da causa. Esse risco pode ser grande demais para a empresa, mas não para investidor diversificado.
Apesar da aparente modernidade, o TPF é prática antiga. Há exemplos desde a idade média, quando senhores feudais financiavam servos em demandas contra adversários, ganhando poder político e territorial. Nos contornos atuais, o TPF surge e se desenvolve nos Estados Unidos e Reino Unido onde, inclusive, há associação (Association of Litigation Funders) e código de conduta. Alemanha e Austrália são outros exemplos de jurisdições com mercados desenvolvidos.
No Brasil, ainda não há legislação sobre o tema. Por essa razão, tem-se notícia apenas da Resolução n. 18/2016 do Centro de Arbitragem e Mediação da Câmara de Comércio Brasil-Canadá (CAM-CCBB). Referida norma estabelece recomendações para TPC na câmara como, por exemplo, o artigo 4º que recomenda que as partes informem a CAM-CCBC a existência do TPC para evitar impedimentos e conflitos de interesse.
Diante da lacuna legal, necessário refletir sobre os desafios que serão enfrentados no Brasil. Observa-se três principais eixos: (i) relação cliente-advogado-financiador; (ii) relação entre TPF e julgador; e (iii) relação entre as partes da demanda.
O caso norte-americano Bollea v. Gawker é um bom exemplo para explorar tais eixos. No referido precedente, o site Gawker.com foi condenado a indenizar o lutador de luta livre Terry Bollea (Hulk Hogan) em USD 140 milhões por disponibilizar vídeo íntimo do lutador. Ocorre que o litígio foi financiado pelo empresário Peter Thiel (cofundador do PayPal e investidor do Facebook), que teve nota publicada no site sobre sua sexualidade. Em entrevista posterior à condenação, Thiel assumiu ter financiado Bollea em razão do desprezo que sentia pelo site. Com uma indenização desse volume o site Gawker foi obrigado a pedir falência.
Quanto ao primeiro eixo, observa-se que (i) o direito pleiteado aparentava legitimidade; e (ii) os interesses do autor e financiador, apesar de distintos, estavam juridicamente e estrategicamente alinhados, ao menos em um primeiro momento. Contudo, isso poderia mudar, pois acordo em valores menores poderia ser interessante para Bollea mas não para Thiel, uma vez que buscava a falência da empresa e não a reparação do dano. E, como se sabe, ao advogado é proibido patrocinar interesses diversos em um mesmo litígio.
Ainda sobre o primeiro eixo, importante reflexo do financiamento é a escolha do advogado que patrocinará a causa. Tal escolha pode ser negociada, mas é de se esperar que o financiador faça tal opção ou tenha poder de veto. Ademais, seria possível imaginar situação em que advogados buscariam financiar e atuar nos litígios. Trata-se de realidade consolidada nos EUA. No Brasil, contudo, tal conduta seria considerada infração ética pela OAB.
Sobre o segundo eixo, sabe-se que juízes e árbitros devem ser imparciais, inclusive em relação ao financiador. Um financiador pode ter algum parentesco com o julgador o que geraria impedimento do juiz. O julgador também pode ser investidor (passivo) ou ter familiar integrando os quadros do financiador. No âmbito de arbitragens, o árbitro pode ter atuado em prol do financiador no passado. Como as hipóteses de suspeição ou impedimento são diversas seria recomendável que a existência do financiamento seja informada ao julgador.
O último desafio, a relação entre as partes. Não há obrigação de uma parte informar o financiamento à outra e essa informação pode alterar profundamente a dinâmica e estratégia das partes. A presença de financiador pode tornar a contraparte mais ou menos suscetível a acordos.
O TPF existe no mercado brasileiro e está em franca expansão, logo sua regulamentação é urgente e necessária. Congresso (por lei) e OAB (por autorregulação) podem competir por essa incumbência. O que é certo é a necessidade de iniciar estudos sobre esse mercado. Eventual regulamentação deve ser despida da antiga retórica. Há equilíbrio possível entre a função constitucional do advogado e o mercado.
FONTE: Valor Econômico – Por Eric Hadmann Jasper e Vívian Rodrigues