No Plenário Virtual foi formada maioria dos votos a favor dos contribuintes, mas um pedido de destaque levou a discussão para a análise presencial.
Depois de formada maioria dos votos a favor dos contribuintes no Plenário Virtual, o Supremo Tribunal Federal (STF) terá que reiniciar, em sessão presencial, o julgamento de um pedido da União para reconhecer que despesas de empresas, inclusive tributárias, compõem a base de cálculo do PIS e da Cofins. A votação no ambiente virtual terminaria na sexta-feira, mas foi suspensa por um pedido de destaque do ministro Flávio Dino.
O pedido está em ação declaratória de constitucionalidade (ADC 98), ajuizada no ano passado pela Advocacia-Geral da União (AGU). O órgão alega que, desde a decisão do STF que determinou a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins – um tema que impactou em pelo menos R$ 250 bilhões a União -, houve uma multiplicação de ações judiciais para estender a mesma lógica a diversos itens, de despesas empresariais a custos tributários. Ainda segundo a AGU, a Corte não declarou inconstitucional a incidência de um tributo sobre outro.
A União pedia, inicialmente, na ADC 98, liminar para suspender, no país, processos que envolvam o debate sobre a inclusão na base de cálculo do PIS e da Cofins de “valores relativos a tributos, benefícios fiscais e despesas empresariais”. Alega que artigos das Leis nº 10.637, de 2002, nº 10.833, de 2003, e nº 9.718, de 1998, autorizam a instituição de contribuições sociais sobre receita e faturamento. Os dispositivos tratam sobre a composição da base de cálculo do PIS e à Cofins.
O relator, ministro Nunes Marques, negou o pedido, em decisão monocrática dada em maio, o que levou a União a ingressar com recurso, agora analisado. Para ele, não ficou demonstrada dúvida ou controvérsia judicial relevante sobre a validade dessas leis. Nesse caso, não caberia o ajuizamento da ação declaratória, segundo ele.
“A despeito do ajuizamento da ação declaratória de constitucionalidade, a postulante pretende, em verdade, a delimitação, pelo Poder Judiciário, das parcelas que compõem a base de cálculo do PIS e da Cofins, com consequente esvaziamento do conteúdo de temas de repercussão geral ainda pendentes de apreciação pela Corte”, afirma Nunes Marques, no voto.
Segundo o ministro, portanto, essa ação busca solucionar outras demandas, algumas das chamadas “teses filhote” da exclusão do ICMS da base do PIS e da Cofins. Os temas que se tenta resolver seriam a inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da Cofins, a possibilidade de exclusão da base de cálculo do PIS e da Cofins dos valores correspondentes a créditos presumidos de ICMS decorrentes de incentivos fiscais concedidos pelos Estados e pelo Distrito Federal e a inclusão da Cofins e do PIS em suas próprias bases de cálculo.
No Plenário Virtual, o voto de Nunes Marques pelo não conhecimento da ação havia sido seguido pelos ministros Dias Toffoli, Edson Fachin, Alexandre de Moraes, Cármen Lúcia e Luiz Fux.
Para o tributarista Sandro Machado dos Reis, o pedido de destaque preocupa e tende a impactar a segurança jurídica. Reis aponta que a Lei nº 9.868, de 1999, exige a demonstração da existência de controvérsia judicial relevante sobre a aplicação da norma objeto da ação como requisito indispensável à admissibilidade da ação declaratória de constitucionalidade, o que não existiu no caso, como apontado pelo ministro relator.
“Busca-se a chancela do STF para que o Fisco continue exigindo PIS e Cofins sobre valores que são, juridicamente, receitas públicas, não empresariais”, afirma o especialista.
Segundo Maria Andréia dos Santos, o pedido de vista do ministro Dino acaba sendo um pouco “inusitado”. O julgamento será reiniciado com os mesmos ministros que já votaram, conforme destaca ela.
Essa estratégia de tentar “renovar” o julgamento de uma tese por meio de ADC já foi usada pela União na “tese do século”, sem sucesso, conforme lembra a advogada. Naquele caso a União chegou a propor o tema em ADC para afastar votos que já eram contrários e haviam sido proferidos no julgamento em curso por ministros que se aposentaram, mas não deu certo. O tema foi julgado em um caso concreto e, depois, em repercussão geral que já estava em curso.
No caso da exclusão do ISS da base do PIS e da Cofins, por exemplo, o julgamento foi suspenso por um destaque do ministro Luiz Fux depois de oito votos no sistema virtual. Três votos dos quatro contrários à União são de ministros aposentados. Dos quatro votos favoráveis, apenas um é de ministro que se aposentou.
“Para mim, fica claro que querem levar a discussão para outro processo e começar com o placar zerado”, afirma Maria Andréia. Ainda segundo a advogada, como a reforma tributária extinguirá o PIS e a Cofins em dezembro, essas discussões permanecem relevantes com relação ao período passado, mas a estratégia de reduzir via ADC os riscos vinculados à possibilidade de êxito dos contribuintes nessas discussões não parecem contar com ampla aceitação na Corte.
FONTE: VALOR ECONÔMICO – POR BEATRIZ OLIVON — DE BRASÍLIA