Tema 1348 do STF confirma que a matéria permanece distante de estabilidade.
O art. 156, § 2º, I, da Constituição Federal prevê imunidade do ITBI sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, bem como sobre transmissões decorrentes de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, ressalvada a hipótese em que a atividade preponderante da adquirente seja a compra e venda desses bens ou direitos, a locação de bens imóveis ou o arrendamento mercantil.
A razão da imunidade é fomentar a atividade econômica, evitando que a tributação de ativos imobiliários dificulte a organização de estruturas empresariais[1]. Apesar da aparente clareza do comando constitucional, seu alcance tem sido objeto de intensa controvérsia: Municípios buscam restringir a norma imunizante, enquanto contribuintes defendem interpretações mais amplas.
Nos últimos anos, o debate ganhou novos contornos com o Tema 796 do Supremo Tribunal Federal, que, longe de encerrar a controvérsia, acabou por inaugurar uma nova etapa interpretativa, fomentando teses adicionais por parte dos fiscos municipais. Mais recentemente, o Tema 1.348 confirmou que a matéria permanece distante de estabilidade. Este artigo apresenta uma visão panorâmica das indefinições que ainda alimentam a saga do ITBI nas operações societárias.
O Tema 796
O Tema 796 teve por objeto definir o alcance da imunidade do ITBI quando o valor dos bens imóveis transferidos à pessoa jurídica supera o montante do capital social a ser integralizado.
O leading case foi o Recurso Extraordinário nº 796.376, no qual parte do valor dos imóveis conferidos à sociedade foi destinada ao capital social, enquanto o excedente foi contabilizado em reserva de capital. O Município sustentou que a imunidade deveria incidir apenas sobre a parcela destinada à formação do capital.
Ao julgar o caso, o STF fixou a tese de que “a imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado”.
Embora objetiva, a tese não produziu efeito pacificador. Municípios passaram a defender que a imunidade alcançaria apenas o valor do capital social subscrito, sujeitando ao ITBI qualquer diferença entre o valor do imóvel. Independentemente de sua contabilização ou não, e o montante formalmente integralizado.
Por outro lado, contribuintes passaram a invocar o voto vencedor do Ministro Alexandre de Moraes para sustentar que a imunidade seria aplicável à integralização de imóveis independentemente da atividade preponderante da sociedade, de modo que a restrição relativa às atividades imobiliárias incidiria apenas nas hipóteses de reorganização societária, o que acabou culminando no Tema 1.348.
A tese dos Municípios
Nos termos do art. 23 da Lei nº 9.249/1995, a pessoa física que integraliza bens ao capital social pode fazê-lo pelo valor constante em sua declaração de imposto de renda ou pelo valor de mercado. Na prática, a integralização costuma ocorrer pelo valor histórico declarado, a fim de evitar ganho de capital sobre eventual valorização do imóvel.
Após o Tema 796, diversos Municípios passaram a sustentar que, quando o imóvel é integralizado pelo valor histórico — normalmente inferior ao valor de mercado —, haveria ITBI sobre a diferença entre esses valores. Segundo essa tese, tal diferença representaria parcela patrimonial transmitida à pessoa jurídica, mas não utilizada para realização de capital social. Assim, sustenta-se que o “excedente econômico” não refletido no capital social configuraria base tributável pelo ITBI, ainda que tal diferença não tenha sido contabilmente destinada a qualquer conta patrimonial específica da sociedade[2].
A construção municipal tenta aproximar essa hipótese da situação do Tema 796, em que parte do valor do imóvel foi destinada a reserva de capital. Contudo, no leading case, o excedente foi expressamente alocado pelo contribuinte em conta patrimonial diversa do capital social. Já na integralização pelo valor histórico, não há transmissão autônoma de parcela adicional, mas opção por critério de avaliação admitido pela legislação tributária federal.
Ao tributar diferença econômica que não corresponde a parcela juridicamente individualizada do patrimônio transferido, a tese municipal amplia o precedente para além de seus limites fáticos e jurídicos, criando hipótese de incidência não prevista no texto constitucional.
A situação se agrava porque os Municípios frequentemente apuram o suposto valor de mercado com base em critérios genéricos, como valor venal de IPTU ou tabelas de referência, em aparente desconformidade ao Tema Repetitivo 1.113 do STJ, o qual veda a administração tributária adotar valores previamente fixados para fins de tributação imobiliária.
O resultado é a multiplicação de exigências fiscais baseadas em presunções abstratas, muitas vezes dissociadas da realidade econômica da operação societária, o que aumenta a litigiosidade e reforça a insegurança jurídica.
O Tema 1.348
No voto vencedor do Tema 796, o Ministro Alexandre de Moraes consignou que o art. 156, § 2º, I, da Constituição Federal contemplaria duas hipóteses distintas de imunidade: (i) a integralização de capital; e (ii) a transmissão decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica. Segundo essa leitura, a ressalva relativa à atividade preponderantemente imobiliária incidiria apenas sobre a segunda hipótese.
A partir disso, contribuintes passaram a sustentar que a imunidade na integralização de capital teria natureza incondicionada, aplicável inclusive a sociedades com atividade preponderante de compra e venda, locação ou administração de imóveis.
A jurisprudência, contudo, dividiu-se. Parte dos julgados acolheu a tese dos contribuintes[3]. Outros entenderam que a manifestação do Ministro Alexandre de Moraes, por não constituir o objeto central do Tema 796, teria natureza de obiter dictum e não produziria efeitos vinculantes[4].
Diante da divergência, o STF reconheceu repercussão geral no Tema 1.348, destinado a definir o alcance da imunidade do ITBI na integralização de capital social quando a atividade preponderante da pessoa jurídica é a compra e venda ou locação de imóveis.
O julgamento teve início no Plenário Virtual com tendência favorável aos contribuintes, tendo sido proferidos quatro votos pela tese de que a imunidade na realização de capital social é incondicionada. Contudo, em 30 de março de 2026, o Ministro Flávio Dino pediu destaque, anulando os votos já proferidos e remetendo o caso ao Plenário físico, onde a controvérsia aguarda reinício.
Considerações finais
A evolução recente da jurisprudência sobre a imunidade do ITBI na integralização de capital social revela fenômeno talvez mais preocupante do que o mérito das teses debatidas: a persistente instabilidade interpretativa acerca do alcance de uma norma constitucional aparentemente objetiva.
O verdadeiro desafio é assegurar que a solução adotada seja clara, coerente e estável o suficiente para orientar os agentes econômicos e reduzir disputas recorrentes. Sem isso, a imunidade constitucional, concebida como instrumento de estímulo à atividade econômica, converte-se em fonte de incerteza e risco jurídico.
A saga do ITBI ainda parece distante de desfecho definitivo. Mesmo que o STF venha a decidir o Tema 1.348, subsistirá a tese dos Municípios sobre a tributação da diferença entre valor histórico e valor de mercado do imóvel. Assim, enquanto não houver definição abrangente e pacificadora, a norma constitucional continuará, paradoxalmente, alimentando a litigiosidade que deveria evitar.
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[1] LAURINDO, Deise Saccaro. Imunidade Tributária do ITBI e os Reflexos do Tema 796 de Repercussão Geral. Revista Direito Tributário Atual, n° 47, pp. 147–166, 1° semestre de 2021, p. 152.
[2] TJSP. Apelação Cível 1006212-79.2024.8.26.0066, rel. Des. Raul De Felice, 15ª Câmara de Direito Público, j. em 7.5.2025.
[3] TJDF. Arguição de Inconstitucionalidade Cível n° 0705115-03.2021.8.07.0018, Conselho Especial, relator Des. Cesar Loyola, j. em 25 abr. 2024.
[4] TJSP. Apelação Cível n° 1024494-48.2022.8.26.0451, rel. Des. João Alberto Pezarin, 14ª Câmara de Direito Público, j. em 6.12.2023.
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FONTE: JOTA – POR JOÃO VITOR C. C. OHARA