Ministros de duas turmas do tribunal consideram a questão constitucional.
A 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu ontem que cabe ao Supremo Tribunal Federal (STF) definir o valor do ICMS a ser retirado da base de cálculo do PIS e da Cofins – o declarado ou o efetivamente pago. Os ministros consideraram a questão constitucional, assim como os integrantes da 2ª Turma em julgamento no início do mês, o que encerra a discussão no STJ.
Há cerca de três mil processos sobre ICMS na base do PIS e da Cofins no STJ e mais dois mil devem chegar até o fim do mês, segundo o procurador Péricles Pereira de Sousa, da Fazenda Nacional. No julgamento, os ministros da 1ª Turma foram menos enfáticos que os da 2ª Turma sobre o viés constitucional, mas manifestaram desconforto em julgar o assunto.
A questão poderá ser tratada no julgamento dos embargos de declaração apresentados pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) no Supremo. A sessão está marcada para o dia 5 de dezembro.
A PGFN considera que, além da data inicial de aplicação da decisão que excluiu o ICMS do cálculo das contribuições sociais, ficou pendente no julgamento de 2017 a definição de qual imposto que deve ser retirado do cálculo. Os contribuintes defendem o destacado em nota fiscal. A Receita Federal, o critério contábil, que é mais próximo do efetivamente recolhido, geralmente menor.
A questão tem impacto direto sobre os valores que estão envolvidos na disputa que pode chegar a R$ 250 bilhões. O ICMS que consta na nota fiscal nem sempre é o efetivamente pago pelo contribuinte, por causa da regra da não cumulatividade.
No país, são cerca de 30 mil ações sobre o assunto, segundo a PGFN, incluindo as que já transitaram em julgado. Para suspender o andamento dos processos até apalavra final do STF, o órgão tem se manifestado nos julgamentos realizados no STJ.
No começo do mês, a 2ª Turma decidiu que cabe ao STF definir o tema. O relator,ministro Mauro Campbell Marques, afirmou que o assunto é constitucional e, por isso, não cabe julgamento pelo STJ.
Ontem o tema foi novamente analisado, mas na 1ª Turma (REsp 1508155). O procurador Péricles Pereira de Souza afirmou na sustentação oral que o caso já está pautado para julgamento no Supremo. Além disso, citou decisões monocráticas deseis relatores diferentes no STF pedindo a suspensão dos processos sobre o assunto.
O procurador manifestou preocupação de que aconteça com essa tese o mesmo que ocorreu com o crédito-prêmio de IPI – em que a liquidação dos julgados demorou quase 20 anos. Por isso, a PGFN pediu a suspensão do processo ou retirada de pauta.
O relator na 1ª Turma, ministro Gurgel de Faria, destacou que quando o Supremo examina um tema em repercussão geral a orientação é que os efeitos da decisão sejam observados independentemente de embargos de declaração. “O que se discute aqui são os efeitos e até liquidação do caso, mas o tema é objeto de debate nos embargos de declaração do Supremo, que estão pendentes”, disse.
Não há garantia de que a questão será julgada em dezembro, segundo Gurgel de Faria. Mas em respeito ao STF e à parte, afirmou que considera o tema constitucional. “Por ora, sei que o STF pode até falar que a matéria é infraconstitucional. Mas enquanto está nos embargos de declaração eu não tenho como dizer [que é infraconstitucional].”
A ministra Regina Helena Costa disse que não está julgando os processos que chegam sobre o tema e, por isso, tem 215 casos parados em seu gabinete. Ela acredita que a questão nem é totalmente constitucional e que o Supremo pode não examiná-la. Porém, entende que o STJ não deve analisá-la enquanto os embargos estiverem aguardando análise. O ministro Sérgio Kukina seguiu o relator.
Os ministros Napoleão Nunes Maia Filho e Benedito Gonçalves ficaram vencidos.Maia Filho pediu a suspensão do julgamento até que conclua se indicará o tema como repetitivo para a 1ª Seção – a partir da indicação, são necessários cinco votos dos nove do colegiado para o julgamento. “Certamente vão afetar, acredito que sim”, afirmou. O ministro tem 60 dias, contados do dia 6, para definir a questão.
A possibilidade de julgamento de repetitivo surgiu quando o ministro Paulo de Tarso Sanseverino, presidente da Comissão Gestora de Precedentes do STJ, atendendo apedido da PGFN, destacou quatro recursos que poderiam ser analisados e, assim,serviriam de orientação para as instâncias inferiores.
FONTE: Valor Econômico – Por Beatriz Olivon — De Brasília