A 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça terá de renovar um julgamento em que foi registrado empate quanto ao uso de empresa veículo para fins de geração de ágio externo para amortização fiscal.
Dois ministros (Marco Aurélio Bellizze e Maria Thereza de Assis Moura) votaram por dar provimento ao recurso especial da Fazenda Nacional, devolvendo o caso ao Tribunal Regional Federal da 5ª Região para avaliar se houve abuso no planejamento tributário do contribuinte.
Outros dois (Teodoro Silva Santos e Afrânio Vilela), porém, votaram por não conhecer do recurso, por óbices sumulares — entre eles, a necessidade de rever fatos e provas para alterar as conclusões do TRF-5, que entendeu a amortização do ágio externo como lícita.
Como o ministro Francisco Falcão não esteve presente no início do julgamento e houve sustentação oral, haverá renovação para que ele possa proferir o voto de desempate no tema do conhecimento do recurso — o mérito poderá ser enfrentado depois.
O assunto é relevante porque envolve uma estratégia de elisão fiscal: a amortização do ágio externo reduz o lucro real, que é base de cálculo para o Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ) e a Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL).
Amortização de ágio
O caso concreto é o da companhia britânica Britvic, que criou uma holding no Brasil, a BBH, como porta de entrada para o mercado brasileiro de bebidas. A holding foi usada para adquirir a Empresa Brasileira de Bebidas e Alimentos (Ebba), das marcas Maguary e Dafruta.
Essa operação gerou ágio e mais-valia. Isso significa que a BBH pagou pela Ebba um valor justo e negociado que se revelou maior do que o patrimônio líquido registrado pela empresa adquirida.
Posteriormente, a Ebba incorporou a BBH e, com isso, transferiu o ágio e a mais-valia da holding para sua própria contabilidade. Esses valores, em tese, podem ser amortizados fiscalmente do lucro real à razão de 1/60 por mês, reduzindo as bases de IRPJ e CSLL.
A amortização do ágio é autorizada pelos artigos 7º e 8º da Lei 9.532/1997. E, desde a Lei 12.973/2014, ela não pode mais ser feita quando o ágio é interno — ou seja, gerado por operação entre empresas interdependentes (de um mesmo grupo).
Para evitar autuações potencialmente milionárias, a Ebba ajuizou mandado de segurança preventivo pelo direito líquido e certo de amortizar o ágio externo, pedido atendido pelo TRF-5.
Empresa-veículo
O recurso da Fazenda Nacional ao STJ questiona o fato de a BBH, usada para a geração do ágio na aquisição, ser uma empresa-veículo — uma pessoa jurídica criada com objetivo específico e temporário, em geral para facilitar transações financeiras ou societárias.
Em sua sustentação oral, o procurador da Fazenda Leonardo Leão apontou que a criação da empresa-veículo BBH é uma figura simulada e artificial que, apesar de ter aparência de legalidade, representa um planejamento tributário abusivo.
Já o advogado Eric Casimiro, pela Ebba, sustentou que a BBH teve propósito negocial: existiu por cinco anos, serviu para adquirir outras empresas e canalizou investimentos internacionais para o mercado brasileiro de bebidas.
Relator do recurso especial, Marco Aurélio Bellizze apontou que não se vislumbra qualquer ilicitude na mera utilização de empresaveículo para fins de amortização fiscal do ágio e dedução da mais valia.
O problema, segundo o relator, é que o acórdão do TRF-5 não deixa claro se houve abuso no uso da empresa-veículo. Há a possibilidade de se considerar a BBH e a Ebba partes interdependentes no momento da incorporação, o que invalidaria a amortização do ágio e da mais-valia.
Divergência
A posição do relator, acompanhada por Maria Thereza de Assis Moura, indica que o acórdão do TRF-5 ora aponta a parcial coincidência entre os quadros diretivos das empresas, ora a afasta, mas sem precisar se isso ocorreu em período anterior ou posterior à incorporação.
O voto determina o retorno dos autos ao TRF da 5ª Região para que reaprecie essa matéria controvertida em conformidade com esse entendimento ora delineado, na perspectiva da coincidência ou não dessas situações fáticas não esclarecidas.
Essa conclusão, para os ministros que divergiram, não poderia ser alcançada sem invadir a análise de fatos e provas, medida vedada pela Súmula 7 do STJ.
O voto-vista do ministro Teodoro Silva Santos apontou, nesta terça feira (9/5), que a empresa demonstrou a legalidade da operação, com base em perícia.
REsp 2.086.144
FONTE: CONSULTOR JURÍDICO – POR DANILO VITAL