As autoridades desconsideram toda sorte de planejamentos, o que tem gerado decisões conflitantes.
Nenhum outro instituto fornece um melhor insight da psique do sistema tributário de uma nação do que suas normas antielisivas, normas essas que, de modo bastante direto, são construídas para impedir ou desestimular o uso de planejamentos tributários.
Essa ponderação, cunhada por Richard Krever, consta do relatório geral de livro que condensa análises de estudiosos acerca da presença e do regime de normas antielisivas mundo afora. Destaca-se que o regime adotado por cada país diz muito sobre a moral tributária dos cidadãos e do Estado, a perspectiva judicial sobre a tributação e o perfil do Legislativo em tomar decisões acerca de temas politicamente sensíveis.
As autoridades desconsideram toda sorte de planejamentos,o que tem gerado decisões conflitantes.
Os planejamentos tributários decorrem normalmente da existência de regimes distintos de tributação, o que possibilita que o contribuinte realize suas atividades com o menor encargo possível, dentro da legalidade. Trabalha-se, então, com a distinção entre evasão (que é sempre ilícita) e a elisão que, apesar de lícita, pode ser neutralizada, se assim desejar o legislador, a partir de normas específicas e,portanto, editadas caso a caso, ou mediante a previsão de uma norma geral, o que permite à autoridade, cumpridos certos requisitos, desconsiderar qualquer planejamento tributário que possa ser enquadrado como contrário à norma.
Assim, é absolutamente sintomático que no Brasil não haja sequer consenso acercada existência ou não de uma norma geral antielisiva. Enquanto no mundo a discussão gira em torno de critérios seguros na sua aplicação ou seu abandono, o Brasil ainda discute se uma norma geral antielisiva foi ou não prevista pelo Código Tributário, sem prejuízo de que, atualmente, e sem que se saibam exatamente quais os critérios adotados, as autoridades desconsiderem toda sorte de planejamentos, oque tem gerado decisões conflitantes, necessidade mais acentuada de revisão judicial e grave ofensa à segurança jurídica.
Foi nesse quadro que o Supremo Tribunal Federal (STF) iniciou o julgamento da ADI nº 2.446, onde se requer que o tribunal declare a inconstitucionalidade do artigo 116, parágrafo único, do Código Tributário, sabidamente o dispositivo mais relevante utilizado pelo Fisco para fundamentar a desconsideração planejamentos.
O Supremo ainda não finalizou o julgamento da questão, tendo sido proferido apenas o voto da ministra Cármen Lúcia, relatora do caso. Como tem acontecido com quase tudo que diz respeito à matéria, o voto passou a ser mal compreendido,especialmente porque há uma confusão entre holding (o fundamento da decisão) e dicta (meras observações colaterais do juiz) na formação do precedente.
O voto foi no sentido de que o mencionado dispositivo do Código Tributário é constitucional, já que este não deve ser compreendido, diversamente do que defendido por parte da doutrina e muitas vezes pelo Fisco, como norma geral antielisiva e não pode ser tomado como dispositivo que permite uma interpretação analógica para fins de incidência da norma tributária, autorizando apenas a desconsideração de atos dissimulados.
É errado, por isso, o entendimento segundo o qual o voto simplesmente reconheceu a constitucionalidade do dispositivo, não tendo capacidade de alterar o quadro jurídico envolto na questão. O voto reconhece como fundamento para a decisão proferida (holding) que há direito constitucional do contribuinte de buscar,por vias legítimas e comportamentos coerentes, a economia fiscal.
É dizer: o direito constitucional de liberdade de organização, fundado na livre iniciativa e na legalidade, autorizam uma proteção ao direito do contribuinte realizar seus planejamentos tributários. De modo direto: o voto diz muito mais do que simplesmente declarar a constitucionalidade do já mencionado dispositivo, sendo que os seus fundamentos devem ser tomados como relevantes para a correta compreensão do futuro precedente.
De outro lado, isso não conduz ao entendimento segundo o qual o voto autoriza a realização de atos simulados como embuste de planejamentos tributários (o que desloca a atividade para o campo da evasão, e não da elisão), impede que normas antielisivas específicas sejam editadas (o que parece ser o melhor caminho para o tratamento do tema no Brasil) ou que, no futuro, seja editada uma norma geral antielisiva (o que pode ser discutido do ponto de vista de sua constitucionalidade,especialmente em contraposição à legalidade, mas definitivamente não é fundamento do voto proferido).
O que o voto deixa claro é que não é possível extrair do atual Código Tributário a presença de norma geral antielisiva e essa não pode ser criada a partir da vontade de julgadores administrativos e de manifestações das autoridades fiscais, mas apenas mediante a previsão de lei formal. É assim porque a Constituição impõe. É assim porque, em um regime democrático, as alterações legislativas devem ocorrer por decisões que reúnam consensos e não porque autoridades ou estudiosos assim desejam.
FONTE: Valor Econômico – Por Diego Bomfim