Nos últimos anos consolidou-se, em parte da prática registral brasileira, a compreensão de que o registrador de imóveis deve atuar como uma espécie de fiscal preventivo da Fazenda Pública quando analisa pedidos de usucapião extrajudicial.
Essa percepção costuma se manifestar por meio de duas exigências recorrentes: a demonstração do chamado “óbice à escrituração” e a tentativa de vincular o processamento do pedido ao recolhimento do Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis (ITBI).
Embora frequentemente justificadas com fundamento no artigo 410, §2º, do Código Nacional de Normas da Corregedoria Nacional de Justiça (CNN/CNJ), essas exigências merecem reflexão mais cuidadosa. A leitura isolada do dispositivo tem conduzido à criação de obstáculos que não encontram respaldo na Constituição, na legislação federal nem na própria natureza jurídica da usucapião.
A Constituição de 1988 reconhece expressamente a usucapião como forma legítima de aquisição da propriedade. Os artigos 183 e 191 consagram modalidades constitucionais do instituto e o vinculam diretamente à função social da propriedade e ao direito fundamental à moradia. Trata-se, portanto, de mecanismo que ocupa posição de destaque no sistema jurídico brasileiro.
A legislação infraconstitucional segue a mesma lógica. O Código Civil de 2002 disciplina as diversas modalidades de usucapião e a Lei de Registros Públicos (LRP) regulamenta o procedimento extrajudicial sem estabelecer, como requisito geral, a demonstração de impossibilidade de aquisição derivada da propriedade. O legislador optou por exigir apenas os pressupostos específicos de cada modalidade.
Esse aspecto é relevante porque nem todas as espécies de usucapião possuem a mesma estrutura jurídica. A usucapião ordinária exige justo título e boa-fé. Já as modalidades extraordinárias, especial urbana, especial rural e familiar independem desses requisitos. Nelas, a posse qualificada e o decurso do tempo constituem elementos suficientes para a aquisição da propriedade.
Por essa razão, não é possível transformar a justificativa do óbice à escrituração em requisito universal de admissibilidade para toda e qualquer usucapião extrajudicial. O artigo 410, §2º, do CNN deve ser interpretado em seu contexto normativo. A preocupação da norma é evitar que negócios jurídicos que poderiam ser formalizados pelos meios tradicionais sejam artificialmente substituídos pela usucapião para contornar exigências legais ou tributárias.
Isso não significa, contudo, que todo pedido de usucapião deva ser precedido da demonstração de inviabilidade da aquisição derivada. Em muitas hipóteses, especialmente na usucapião extraordinária, sequer existe negócio jurídico subjacente cuja formalização pudesse ser exigida. Nesses casos, a imposição desse requisito representa a criação de condicionamento não previsto em lei.
Própria natureza da usucapião reforça conclusão
Trata-se de modalidade originária de aquisição da propriedade. Diferentemente da compra e venda, da doação ou da sucessão hereditária, não há transmissão patrimonial entre sujeitos determinados. A propriedade surge diretamente na esfera jurídica do possuidor que preenche os requisitos legais.
Essa característica produz reflexos relevantes na esfera tributária. O ITBI incide sobre transmissões onerosas intervivos. Na usucapião, entretanto, não há transmissão patrimonial, mas aquisição originária. Por isso, a jurisprudência consolidou o entendimento de que o imposto não incide sobre a prescrição aquisitiva.
O próprio CNN reconhece expressamente essa realidade ao dispensar o recolhimento do ITBI para o registro da usucapião. Também o Supremo Tribunal Federal, ao analisar o Tema 1.124 da repercussão geral, reafirmou a necessidade de existência de efetiva transmissão patrimonial para a ocorrência do fato gerador do tributo.
Não parece compatível com esse panorama normativo exigir do requerente prova de recolhimento de imposto cujo fato gerador sequer se verifica. Tampouco se mostra adequado indeferir pedidos de usucapião sob o argumento de possível responsabilidade tributária do registrador, já que a responsabilidade acessória não pode existir sem obrigação tributária principal válida.
Jurisprudência recente tem caminhado nessa direção
Decisões do Conselho Superior da Magistratura de São Paulo (CSMSP) vêm reconhecendo que a existência de meios alternativos de regularização imobiliária não impede o processamento da usucapião extrajudicial. A análise deve concentrar-se nos requisitos legais da modalidade efetivamente escolhida pelo requerente, e não na conveniência de outras vias eventualmente disponíveis.
Isso não significa eliminar mecanismos de controle. O procedimento de usucapião extrajudicial já contempla notificação dos entes públicos, participação dos interessados e instrumentos destinados à prevenção de fraudes. O sistema jurídico distribuiu essas funções entre os órgãos competentes sem atribuir ao registrador papel de fiscal tributário preventivo.
A função constitucional do registrador é conferir publicidade, autenticidade, segurança e eficácia aos atos jurídicos. Seu compromisso principal é com a legalidade e com a efetivação dos direitos reconhecidos pelo ordenamento jurídico. Quando exigências não previstas em lei passam a impedir o acesso à regularização fundiária, corre-se o risco de converter um instrumento criado para facilitar a concretização de direitos em mais uma barreira burocrática.
A usucapião extrajudicial surgiu justamente para ampliar o acesso à regularização da propriedade e reduzir entraves historicamente existentes. Interpretar suas normas de forma compatível com a Constituição, com a legislação federal e com a natureza originária do instituto é condição necessária para que esse objetivo seja efetivamente alcançado.
O desafio não consiste em eliminar controles legítimos, mas em assegurar que eles permaneçam dentro dos limites traçados pelo ordenamento jurídico. Fora desses limites, a cautela administrativa deixa de ser garantia de segurança jurídica e passa a representar restrição indevida ao exercício de um direito expressamente reconhecido pela Constituição.
FONTE: CONSULTOR JURÍDICO – POR CENI TERESINHA FERRAZ BONATO