Locação de espaço em data centers desafia enquadramentos fiscais baseados na ideia de serviço.
A economia digital tornou os data centers infraestrutura essencial para empresas que dependem de conectividade, segurança física, energia estável e disponibilidade operacional. Nesse contexto, o colocation ganhou relevância como arranjo pelo qual o operador disponibiliza áreas segregadas, racks, cages ou data halls para instalação de servidores e equipamentos do cliente.
A controvérsia surge quando o fisco municipal enquadra o colocation como serviço sujeito ao ISS, e não como locação de bens ou cessão de espaço. Em autuações dessa natureza, a atividade costuma ser aproximada de “serviços de informática e congêneres” ou de “armazenamento e hospedagem de dados”, embora a tese dos operadores seja que as receitas decorrem da locação de espaço físico e infraestrutura correlata.
A distinção central está na natureza da obrigação contratada. O ISS incide sobre obrigações de fazer qualificadas como serviços e previstas em lei complementar, enquanto a locação tem por núcleo a obrigação de dar ou disponibilizar o uso de um bem mediante contraprestação. Sob essa ótica, o colocation, quando estruturado como cessão de espaço e infraestrutura para equipamentos do cliente, não tem como objeto principal um esforço humano prestado ao contratante.
Essa leitura é reforçada por elementos contratuais concretos. Em contratos de colocation, a locação de áreas específicas no edifício ou no imóvel pode vir acompanhada da atribuição ao cliente da operação, uso e manutenção de seus equipamentos, além da computação em nuvem, conexão de rede e transmissão de dados. A ausência de permissão do operador para ingressar nos espaços locados, quando prevista, reforça a posse direta pelo cliente e a natureza locatícia da relação.
Também é relevante separar colocation de serviços efetivos de hospedagem, armazenamento, backup ou gestão de dados. Em estruturas híbridas, receitas de hospedagem de páginas, cópias de segurança e atividades semelhantes podem ser tributadas pelo ISS, sem que isso alcance automaticamente receitas de locação de espaço físico e equipamentos. A discussão, portanto, não nega a tributação de serviços digitais; questiona a transformação da disponibilização de espaço técnico em serviço quando o operador não administra dados nem opera servidores do cliente.
A dificuldade prática é que data centers não oferecem espaços “brutos”: energia, refrigeração, controle de acesso, segurança física e conectividade são indispensáveis ao uso do ambiente. Para o fisco, essas utilidades poderiam revelar uma obrigação unitária de fazer; em sentido contrário, sustenta-se que seriam acessórios necessários à fruição do espaço, sem alterar a natureza principal do negócio.
A jurisprudência dá suporte à tese de que a simples locação de bens não configura fato gerador do ISS. No RE 116.121/SP, o STF assentou que o imposto sobre serviços não autoriza confundir locação de serviços com locação de bens, entendimento depois consolidado na Súmula Vinculante 31. Também há precedentes que afastam ISS sobre locação de imóvel quando o contrato revela mera cessão de uso.
Outro eixo é a taxatividade da lista de serviços da Lei Complementar 116/2003. Embora se admita interpretação extensiva para serviços idênticos com outra nomenclatura, a analogia não pode criar hipótese tributária não prevista em lei. Assim, qualificar colocation como “armazenamento e hospedagem de dados” exige verificar se o operador efetivamente armazena, hospeda, processa ou gerencia dados do cliente; se apenas entrega espaço, energia, climatização e segurança, o enquadramento no subitem 1.03 torna-se contestável.
A discussão sobre contratos complexos não elimina o problema. Mesmo que haja atividades agregadas à locação, a tese contrária à incidência do ISS sustenta que elas não poderiam ser desmembradas artificialmente para fins fiscais. Para fins de segurança jurídica, a análise deve privilegiar o objeto econômico predominante, a alocação de responsabilidades e a efetiva existência de prestação de fazer ao tomador.
A energia elétrica ilustra esse ponto. Em estruturas de colocation, a energia consumida pelos servidores pode ser rateada entre clientes, mediante reembolso proporcional, o que suscita discussão sobre sua inclusão na base de autuações de ISS. Nessa linha, sustenta-se que o repasse é acessório à locação, não remuneração por serviço autônomo. Caso contrário, insumos necessários ao uso do imóvel poderiam deslocar locações empresariais sofisticadas para o campo do ISS sem alteração real do objeto contratado.
Há, contudo, uma cautela indispensável: nem toda contratação envolvendo data center será locação. Serviços de hospedagem, backup, assistência técnica ou outras atividades individualizadas podem ser tributados pelo ISS quando efetivamente prestados e enquadrados na lista legal. A conclusão dependerá de quem controla os equipamentos, administra os dados, opera os sistemas e recebe a remuneração pactuada.
O debate sobre colocation, portanto, não é meramente semântico. Ele revela a tensão entre a locação tradicional e infraestruturas digitais que combinam imóvel, energia, segurança, conectividade e disponibilidade. A resposta jurídica deve partir da prestação efetivamente assumida pelo operador. Quando o núcleo do negócio for a cessão de espaço e infraestrutura para uso direto pelo cliente, sem armazenamento, hospedagem ou processamento de dados pelo operador, a incidência do ISS enfrenta obstáculos relevantes.
Em um mercado que demanda escala, previsibilidade e investimentos intensivos, a qualificação tributária do colocation exige precisão. A tributação municipal não pode ignorar a realidade econômica da operação, mas tampouco ampliar por analogia a lista de serviços para alcançar negócios essencialmente locatícios. O ponto decisivo é separar o data center que presta serviços digitais do data center que apenas disponibiliza espaço técnico para que o próprio cliente execute sua atividade. Só assim a tributação acompanha a economia digital sem ultrapassar os limites constitucionais da competência municipal.
A reforma tributária (Emenda Constitucional 132/2023) altera substancialmente esse cenário. Com a extinção progressiva do ISS e sua substituição pelo IBS e pela CBS, a discussão sobre a natureza locatícia do colocation perde parte de seu objeto original, mas ganha nova complexidade. Isso porque, no modelo de tributação sobre o consumo instituído pela reforma, o colocation tende a ser enquadrado como operação tributável independentemente de sua qualificação como locação ou serviço, sujeitando-se à alíquota de referência estimada em 28%.
O fim da distinção constitucional entre obrigações de dar e de fazer, que hoje sustenta a não incidência do ISS sobre locações, significa que operadores de data centers deverão reposicionar suas estruturas contratuais e suas estratégias de preço para absorver ou repassar a nova carga tributária, em transição que se estenderá até 2033.
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[1] Constituição Federal, art. 156, III, sobre a competência municipal para instituir ISS: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm.
[2] Lei Complementar nº 116/2003, art. 1º e lista anexa de serviços sujeitos ao ISS: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lcp/lcp116.htm.
[3] Código Tributário Nacional, especialmente os arts. 108 e 110, relevantes para analogia tributária e preservação de conceitos de direito privado: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l5172compilado.htm.
[4] Supremo Tribunal Federal, Súmula Vinculante nº 31, sobre a inconstitucionalidade do ISS na locação de bens móveis: https://portal.stf.jus.br/jurisprudencia/sumariosumulas.asp.
[5] Receita Federal do Brasil, Solução de Divergência Cosit nº 6/2024, citada no debate sobre data centers sob perspectiva de tributos federais: https://www.gov.br/receitafederal/p
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FONTE: JOTA – POR ALESSANDRA GOMENSORO E AUGUSTO QUINTANILHA