A busca por eficiência financeira no ambiente tributário brasileiro tem levado muitos contribuintes a um terreno de alta volatilidade: o mercado de créditos judiciais.
Nos últimos anos, o mercado empresarial tem testemunhado uma oferta crescente de soluções tributárias baseadas na aquisição de precatórios e direitos creditórios judiciais de terceiros para a compensação de tributos federais vincendos. A proposta, frequentemente apresentada por consultorias com um verniz de “eficiência financeira segura”.
A premissa é quase irresistível — adquire-se um crédito com deságio e extingue-se um passivo tributário pelo valor de face. No papel, um negócio brilhante; na prática administrativa, um convite ao litígio.
O tema chama atenção porque não se trata de uma tese totalmente descolada do sistema. Há, de fato, fundamentos normativos e argumentos jurídicos que alimentam essa construção. O problema é que, quando a discussão sai do plano jurídico teórico e entra na prática administrativa, o cenário muda de forma sensível. A tese pode ser formulada com coerência, mas isso não significa que ela encontre acolhimento seguro perante a Receita Federal.
O que o entusiasmo das propostas comerciais muitas vezes ignora é esse abismo entre a construção jurídica teórica e a realidade é implacável, desconsiderando que essa estratégia reúne elementos de alta periculosidade: a existência de um crédito legítimo, mas uma via de aproveitamento que sofre forte resistência institucional.
A armadilha da confusão conceitual
O primeiro ponto que precisa ser corretamente compreendido é que, em muitos casos, o ativo negociado não é um precatório já expedido, mas um direito creditório oriundo de decisão judicial transitada em julgado, ainda em fase de liquidação, anterior à requisição formal de pagamento.
Essa distinção não é meramente terminológica e tem relevância prática essencial para o tema, à medida em que, antes da expedição do precatório, o crédito ainda não se apresenta, sob a ótica operacional, com o mesmo grau de consolidação exigido pela administração federal para admitir seu aproveitamento em mecanismos de extinção de débitos fiscais.
A despeito disso, muitas consultorias apresentam o suposto ativo como se fosse moeda corrente, mas, operacionalmente, o cenário é de incerteza. Antes da requisição formal de pagamento (precatório), o crédito carece da consolidação mínima exigida pela Administração para mecanismos de extinção de débitos.
É nesse contexto que a Emenda Constitucional 113/2021 costuma ser invocada como reforço argumentativo. Sustenta-se, dogmaticamente, que, ao incluir o §11, no artigo 100 da Constituição Federal, a emenda passou a prever a possibilidade de utilização de créditos líquidos e certos decorrentes de decisão transitada em julgado, inclusive para quitação de débitos com a Fazenda Pública, na forma da lei.
Na sequência normativa, o Decreto 11.249/2022 regulamentou o procedimento de oferta de créditos líquidos e certos, próprios do interessado ou por ele adquiridos de terceiros, decorrentes de decisão judicial transitada em julgado.
Seu artigo 2º prevê a utilização desses créditos em hipóteses específicas de quitação de débitos com a União, entre elas a quitação de débitos parcelados ou inscritos em dívida ativa da União, inclusive no âmbito de transação resolutiva de litígio:
“Art. 2º A oferta de créditos de que trata o art. 1º é faculdade do credor, o qual poderá utilizá-la, observados os ritos de natureza procedimental, em créditos que originalmente lhe são próprios ou em créditos adquiridos de terceiros, decorrentes de decisão judicial transitada em julgado, para:
I – quitação de débitos parcelados ou débitos inscritos em dívida ativa da União, inclusive em transação resolutiva de litígio, e, subsidiariamente, débitos com autarquias e fundações federais; (…)”
No mesmo movimento, a Portaria PGFN nº 10.826/2022 disciplinou, no âmbito da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, a utilização desses créditos para quitação ou amortização de débitos inscritos em dívida ativa da União, inclusive quando se trate de créditos adquiridos de terceiros.
Contudo, a regulamentação administrativa exige documentação própria para a operação, inclusive a Certidão do Valor Líquido Disponível (CVLD” para fins de Utilização do Crédito em Precatório e, no caso de crédito de terceiro, a formalização da cadeia negocial correspondente.
É aqui que a tese ganha sofisticação. Com algum esforço dogmático, seria possível sustentar que a exigência de apresentação da CVLD acaba restringindo, na prática, um regime que a Constituição e o Decreto formularam em termos mais amplos, ao fazer referência a crédito decorrente de decisão judicial transitada em julgado, líquido e certo, e não necessariamente a precatório já expedido.
Essa leitura não é desprovida de lógica. Afinal, há situações em que a própria decisão judicial ou a etapa subsequente de liquidação já confere ao crédito um grau relevante de certeza e liquidez, ainda que a requisição formal de pagamento não tenha sido expedida. De fato, não são raras a existência de decisões judiciais que concedem o fator de liquidez e certeza mínima de um direito creditório.
O problema, porém, é que reconhecer plausibilidade teórica a esse argumento não significa aceitar, automaticamente, sua transposição para outro ambiente normativo. E é precisamente aqui que mora a armadilha.
Uma coisa é discutir a utilização de créditos líquidos e certos, próprios ou adquiridos, em regimes específicos de encontro de contas com a União, especialmente na esfera da dívida ativa.
Outra, bastante diferente, é pretender converter essa mesma lógica em autorização para compensar tributos correntes via PER/DComp. Entre uma hipótese e outra há um salto normativo que o discurso comercial costuma ocultar, mas que a prática administrativa faz questão de revelar.
O salto indevido entre encontro de contas e compensação tributária
É exatamente aqui que começa o problema mais sério da tese. A partir da EC 113/2021, do Decreto 11.249/2022 e da regulamentação editada pela PGFN, construiu-se o discurso de que o ordenamento teria passado a admitir, de forma ampla, a utilização de créditos judiciais próprios ou adquiridos de terceiros para extinção de débitos perante a União.
O raciocínio, em aparência, é sedutor: se o sistema já admite o uso desses créditos em determinados ambientes regulatórios, então não haveria razão para impedir sua utilização na compensação de tributos correntes.
Ocorre que essa passagem não é juridicamente automática. E esse é o ponto que muitas estruturas de mercado silenciam.
O regime disciplinado pela Emenda Constitucional 113/2021, pelo Decreto 11.249/2022 e pela Portaria PGFN nº 10.826/2022, bem como pelas posteriores que disciplinam hipóteses de transação tributária, está voltado a hipóteses específicas de oferta de créditos e encontro de contas com a União, especialmente no contexto de débitos inscritos em dívida ativa, parcelamentos e transações conduzidas no âmbito da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional.
Não se trata, portanto, do mesmo ambiente normativo da compensação tributária ordinária realizada por PER/DComp perante a Receita Federal.
Essa distinção é decisiva. O fato de o ordenamento ter aberto espaço, em determinadas hipóteses, para a utilização de créditos judiciais próprios ou adquiridos de terceiros não significa que tenha havido alteração do regime jurídico da compensação tributária administrada pela Receita.
Ao contrário, a disciplina infralegal da compensação continua expressamente restritiva.
O artigo 74, §12, II, ‘a’, da Lei nº 9.430/95 e o artigo 75, I, Instrução Normativa RFB nº 2.055/2021 são categóricos ao estabelecer que será considerada “não declarada” a compensação do crédito que seja de terceiros.
O mesmo dispositivo ainda prevê multa isolada de 75% sobre o valor total do débito, podendo chegar a 150% se comprovada falsidade da declaração e a 225% em hipóteses agravadas por descumprimento de intimação.
Mas, justamente nesse ponto, os defensores da compensação administrativa buscam sofisticar o debate, sustentando que a regular da cessão de crédito, com devida habilitação do cessionário, outorgaria ao crédito o status de “crédito próprio” .
Nessa linha, defende-se que, uma vez regularmente formalizada a cessão e habilitado o cessionário no processo de origem, o crédito deixaria de ser, em sentido material, um “crédito de terceiro” e passaria a integrar o patrimônio jurídico da empresa adquirente, assumindo natureza de “crédito próprio”.
A formulação tem lógica interna e pode até encontrar amparo na legislação cível e comercial, não podendo ser tratada como mera fantasia argumentativa.
O problema, contudo, é que ela pressupõe uma releitura do conceito de “crédito de terceiro” que, até o momento, não foi acolhida pela disciplina administrativa da compensação, tampouco encontra amparo em tese acolhida pelo Poder Judiciário.
As consequências práticas para o contribuinte
Quando se abandona o plano abstrato da tese e se observa a mecânica concreta do procedimento, o foco da análise muda inevitavelmente para as consequências suportadas pelo contribuinte que opta por adotar esse tipo de compensação pela via administrativa.
A primeira delas é a própria glosa administrativa da PER/DComp, com o reconhecimento de que a compensação apresentada é vedada ou, nos termos da regulamentação da Receita Federal, sequer declarada.
Nessa hipótese, o débito tributário que o contribuinte entendeu extinto ressurge integralmente, com exigência do principal, juros e penalidades cabíveis.
Esse efeito, por si só, já compromete a previsibilidade da operação. A empresa, ao transmitir a compensação, parte da premissa de que extinguiu ou ao menos neutralizou determinado passivo tributário. Com a não homologação, porém, vê-se novamente exposta à cobrança integral do tributo, acrescida de encargos que podem tornar a operação significativamente mais onerosa do que o benefício econômico inicialmente projetado.
Além da recomposição do débito, a disciplina infralegal da Receita prevê consequências sancionatórias específicas.
A Instrução Normativa RFB nº 2.055/2021 estabelece que a compensação fundada em crédito de terceiro será considerada não declarada, prevendo aplicação de multa isolada de 75% sobre o valor total do débito indevidamente compensado, sem prejuízo da elevação da penalidade em situações consideradas mais graves pela fiscalização.
Assim, o risco não se limita à perda da estratégia fiscal adotada: ele pode se converter em passivo tributário expressivo, com forte impacto financeiro.
Há, ainda, uma dimensão contenciosa inevitável. Diante da glosa, o contribuinte ingressará, muito provavelmente, em discussão judicial, com todos os custos inerentes à litigiosidade prolongada: necessidade de garantias, provisões contábeis, acompanhamento processual por anos e incerteza quanto ao desfecho definitivo da controvérsia.
Isso porque, diferente de uma impugnação normal a um lançamento de ofício ou de uma manifestação de inconformidade contra um despacho decisório que não homologa uma compensação, o recurso administrativo contra o despacho que não reconhece essa compensação, sob a condição de “não declarada”, não suspende a exigibilidade do crédito.
Em lugar de uma solução de eficiência financeira, a operação pode acabar produzindo um contencioso complexo e de longa duração.
Também não se pode ignorar o risco de agravamento da leitura fiscal do caso quando a autoridade administrativa entender que a estrutura adotada ultrapassou o campo da divergência jurídica legítima e ingressou em terreno de simulação, dolo, fraude ou falsidade documental.
Nessas hipóteses, além do aumento das penalidades tributárias, podem surgir desdobramentos mais sensíveis, inclusive em outras esferas de responsabilização.
Há ainda um aspecto contratual que costuma ser subestimado. Em muitas dessas operações, a empresa é convencida de que eventual problema futuro estaria mitigado por cláusulas de ressarcimento ou garantias assumidas pela contraparte que cedeu o crédito ou estruturou a operação.
Na prática, porém, o passivo fiscal nasce e é exigido diretamente do contribuinte que transmitiu a compensação. A efetividade de eventual regresso dependerá da redação contratual, da prova do inadimplemento, da solvência da contraparte e, não raramente, de nova disputa judicial.
Em síntese, a adoção desse tipo de compensação não projeta consequências apenas no campo da tese jurídica debatida, mas produz efeitos concretos e potencialmente severos sobre o caixa, a regularidade fiscal, a governança e a estabilidade operacional do contribuinte. É justamente por isso que a análise do tema não pode ser conduzida apenas sob a ótica da plausibilidade abstrata da tese, sem a devida consideração dos efeitos práticos associados à sua rejeição administrativa.
Foco na incerteza
Sustentar a utilização administrativa de um direito creditório judicial para compensação de débitos tributários vincendos exige, hoje, um esforço argumentativo que vai muito além da simples afirmação de que se está diante de crédito líquido e certo.
Exige, na verdade, transpor sucessivas barreiras conceituais e normativas: (1) a própria noção de liquidez e certeza antes da expedição do precatório, (2) a distinção material entre “crédito próprio” e “crédito de terceiro”, (3) o alcance da cessão do crédito judicial, e, sobretudo, (4) a compatibilização entre a previsão constitucional, a legislação de regência, os decretos regulamentares e a normativa infralegal atualmente aplicada pela Receita Federal e pela Procuradoria da Fazenda Nacional.
Em outras palavras: o que existe é um reforço argumentativo, e não uma migração automática de regime jurídico.
Esse salto pode até ser defendido em parecer, em tese judicial ou em construção acadêmica. Mas, no plano administrativo, continua encontrando um obstáculo frontal: a Receita Federal mantém regime próprio, mais fechado e expressamente avesso à utilização de créditos de terceiros na compensação tributária.
É precisamente por isso que o debate não pode ser tratado com simplificação comercial ou com promessas de engenharia fiscal supostamente segura.
Entre a existência de uma tese defensável e a existência de um procedimento administrativamente viável há uma diferença substancial — e é nessa diferença que nascem os maiores riscos para o contribuinte.
Daí a necessidade de cautela. É preciso atenção antes de embarcar em propostas que apresentem esse tipo de operação como solução simples, automática ou de baixo risco.
Antes de assumir contingências fiscais potencialmente relevantes, é indispensável contar com análise técnica séria, fundada em bases jurídicas consistentes e comprometida não apenas com a construção da tese, mas também com a realidade do ambiente regulatório e contencioso em que ela será testada.
FONTE: CONSULTOR JURÍDICO – POR JOSIANE FALCO