Por incrível que pareça, determinadas municipalidades estão utilizando a tese fixada no Tema 796 como suposto fundamento para a cobrança do ITBI
Os contribuintes que decidiram conferir bens imóveis ao capital social de pessoa jurídica, confiando na imunidade prevista pelo inciso I, do parágrafo 2º, do artigo 156 da Constituição Federal, passaram, cruelmente, após o julgamento do Tema 796 do Supremo Tribunal Federal (STF), a sofrer cobrança do Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis (ITBI), por determinadas municipalidades, nessa simples operação imune.
Com efeito, o artigo 156 da Constituição Federal dispõe, expressamente, que o ITBI não incide sobre a transmissão de bens incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital. E o inciso I do artigo 36 do Código Tributário Nacional (CTN) reproduz tal comando dispondo que não haverá incidência realizada para incorporação de imóvel ao patrimônio de pessoa jurídica em pagamento ao capital nela subscrito.
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário 796.376, em 5 de agosto de 2020, julgando operação semelhante, como não poderia deixar de ser, reafirmou o conteúdo do parágrafo 2º do artigo 156 da Constituição, tendo expressamente decidido que essa imunidade se aplica exclusivamente às incorporações de bens imóveis ao capital social.
No caso concreto que definiu o Tema 796, o STF analisou hipótese em que o capital social da sociedade havia sido integralizado mediante incorporação de imóveis com valor superior ao das cotas subscritas, sendo a diferença lançada, à conta de ágio no patrimônio líquido da sociedade.
Ou seja, na hipótese expressamente analisada, que se tornou o acórdão paradigma, o valor integralizado foi inferior ao valor anteriormente subscrito, uma vez que apenas parte do imóvel transferido para a sociedade foi conferido ao capital social, sendo a diferença contabilizada como reserva de capital na sociedade.
Essa é a condição para a aplicação do Tema 796. Ponto final!
E nessa linha, conforme mencionado, o STF decidiu que a imunidade apenas poderia incidir sobre o valor conferido ao capita social, sendo que, como restou consignado na ementa do julgado: “sobre a diferença do valor dos bens imóveis que superar o capital subscrito a ser integralizado, incidirá a tributação pelo ITBI”.
Por incrível que pareça, determinadas municipalidades estão utilizando a tese fixada no Tema 796 – “a imunidade em relação ao ITBI, previsto no inciso I do parágrafo 2º do artigo 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado” – como suposto fundamento para a cobrança do ITBI sobre a diferença entre o valor do imóvel conferido ao capital social da sociedade e o valor de mercado, atribuído unilateralmente pela própria municipalidade.
Trata-se de uma verdadeira armadilha aos contribuintes que, na imensa maioria das vezes, com base no artigo 23 da Lei nº 9.249/1995, livremente optam por realizar a integralização do imóvel com base no valor constante em sua declaração de bens ao invés de adotarem o valor de mercado, pois este último implica pagamento de imposto de renda sobre ganho decorrente da diferença entre o valor da declaração e o de mercado.
E tais municipalidades, diante de uma simples operação de conferência da integralidade dos bens imóveis ao capital social de sociedade, que se enquadra como imune ao ITBI, não importando o valor da conferência, pois o que interessa é a versão total ao capital social da sociedade, passaram a, convenientemente, questionar o valor dos imóveis conferidos, a fim de cobrarem ITBI sobre a diferença entre o valor de mercado, atribuído pela municipalidade, e o valor da conferência!
E o pior! Com suposto fundamento no Tema 796! Pois a diferença de valor, criada pela municipalidade com base em avaliação de mercado feita unilateralmente, supostamente excederia o valor conferido ao capital social, sujeitando-se, nessa interpretação patológica, à exigência do ITBI.
A cobrança não se baseia, repita-se, na diferença entre o valor subscrito e o efetivamente integralizado no capital social, condição para a aplicação do Tema 796, mas tão-somente na diferença cavada pela municipalidade entre o valor de conferência dos bens imóveis, comumente feito pelo valor da declaração de bens, e o valor de mercado atribuído pela municipalidade em uma operação imune, apenas sujeita a requisitos formais, pois fora do campo de incidência do ITBI.
Tal postura pode ser qualificada como centralizante, criando fenda não apenas na segurança jurídica e na legalidade, mas principalmente no princípio da livre concorrência e da liberdade de contratar ao exigir o ITBI, traiçoeiramente, na conferência de bens feito pelo valor da declaração de bens – após a ocorrência da integralização -, penalizando o sócio/acionista que não estava obrigado a realizar a conferência de seus imóveis por valor de mercado.
Naturalmente que essa nova exigência fiscal ofende, a um só tempo o parágrafo 2º do artigo 156 da Constituição, o artigo 36 do CTN e o próprio Tema 796 da Repercussão Geral. Mas ela não apenas gera preocupação, como deixa esses mesmos contribuintes sujeitos à indevidas cobranças em valores relevantes, levando as discussões ao Poder Judiciário em que, se espera, não seja contaminado pela mesma disfunção cognitiva que contaminou essas municipalidades, até porque o artigo 927 do Código de Processo Civil, que obriga a observação, por juízes e tribunais, de precedentes decorrentes de demandas repetitivas, incluindo-se a repercussão geral, do STF, constitui uma vacina nesses tempos estranhos em que estamos vivendo.
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FONTE: VALOR ECONÔMICO – POR LUIZ R. SAWAYA