A leitura sistemática do Tema 69 (STF) e do Tema 1.125 (STJ) dá coerência à restituição de ICMS-ST pré-2017 por quem já tinha ação de ICMS próprio na base do PIS/Cofins antes da modulação.
Neste artigo trazemos à reflexão a possibilidade de empresas com ações antigas da chamada “tese do século” recuperarem créditos de PIS e Cofins do período anterior a 2017 também relacionados à inclusão do ICMS-ST em suas bases de cálculo.
O Supremo Tribunal Federal (STF) entendeu pela exclusão do ICMS (próprio) da base do PIS e da Cofins ao julgar o Tema 69 (tese do século) de repercussão geral, bem como modulou os efeitos dessa decisão a partir de 15 de março de 2017, resguardando o direito de recuperação de créditos do passado apenas àqueles contribuintes que já possuíam demanda ajuizada antes dessa data.
Em decorrência desse tema, surgiram diversas “teses filhotes” e também a tese da exclusão do ICMS devido por substituição tributária (ICMS-ST) da base dessas contribuições. Quando a controvérsia passou a envolver o ICMS-ST, a expectativa era de haver uma nova discussão constitucional; contudo, o STF entendeu se tratar de matéria infraconstitucional e, por isso, remeteu o assunto ao Superior Tribunal de Justiça (STJ), que afetou o Tema 1.125 à sistemática de recursos repetitivos em 2019.
Essa postura, embora à primeira vista pudesse denotar que as teses sobre ICMS próprio e ICMS-ST fossem distintas, transmitiu uma mensagem equivocada ao mercado, já que o STJ, ao julgar o repetitivo em outubro de 2023, tratou as como faces de um mesmo debate e, assim, decidiu que o ICMS-ST também deveria ser excluído da base do PIS e da Cofins. Mas não é só, justamente por essa equiparação, o STJ determinou que fosse então respeitada a modulação fixada pelo Supremo no Tema 69 (ou seja, efeitos prospectivos a partir de 15 de março de 2017, ressalvadas as ações ajuizadas até aquela data). O resultado, na prática, alinhou a substituição tributária ao precedente do STF e encerrou a dissociação que se desenhava entre os dois regimes de ICMS (próprio e por substituição).
É justamente aí que reside a nossa inquietação: se ICMS e ICMS-ST são equivalentes, tal como definido pelo STJ, a modulação não poderia prejudicar os contribuintes em relação à recuperação do ICMS-ST, mas deveria sim aproveitá-los, de modo que, ainda que o título executivo judicial do ICMS do Tema 69 não cite literalmente o ICMS-ST, se amplo, deveria abrangê-lo.
Ou seja, a questão que se coloca é: tendo ou não o contribuinte uma ação específica para discutir o ICMS-ST (posteriormente a março de 2017), poderia esse contribuinte computar os créditos de PIS/Cofins relacionados ao ICMS-ST caso tenha ele ajuizado a ação da tese do século discutindo puramente o ICMS antes da data de corte referenciada?
Entendemos que sim. Apesar de isso não estar claro previamente ao julgamento do Tema 1.125 pelo STJ em 2023, foi dele uma consequência jurídica lógica, a nosso ver.
Por que isso faz sentido? Porque as ações originais pediam a exclusão do ICMS da base do PIS e da Cofins sem segmentar regime próprio vs. ST. Assim, se a natureza tributária é equivalente, como decidiu o STJ, a coisa julgada pode e deve ser lida de modo amplo, alcançando o ICMS em qualquer sistemática – inclusive ST – para períodos anteriores a 2017.
Embora muitos contribuintes tenham ajuizado, após 2017, ações específicas sobre a exclusão do ICMS-ST das contribuições federais, esse movimento pode ser lido como uma estratégia de precaução necessário diante do cenário de insegurança do Poder Judiciário, até em razão de o tema do ICMS próprio ter sido julgado pelo STF, enquanto o tema do ICMS-ST foi relegado ao STJ, e da adoção cada vez mais frequente do instituto da modulação de efeitos das decisões dos tribunais superiores.
À época, já se antecipava que poderia haver uma modulação restrita da decisão do STJ a quem tivesse ação em curso e; por isso, mesmo quem já discutia a tese geral do ICMS na base do PIS/Cofins (e inclusive tinha decisão definitiva favorável) optou por se resguardar com demanda autônoma sobre o ST, assim como muitos fizeram diante da mudança normativa da Lei nº 12.973, vigente a partir de 1º de janeiro de 2014.
Todavia, não parece fazer sentido penalizar contribuintes precavidos com ações de ICMS-ST ajuizadas após 15 de março de 2017, que se fiaram na tendência ditada inicialmente pelos tribunais superiores (e só definida em 2023), equiparando sua condição à daqueles que nenhuma ação tinham e se valeram da modulação do STF que produziu efeito para todos de forma indistinta.
Para as empresas com ambas as ações, retomar o título executivo judicial mais antigo – quando pedido e causa de pedir o permitirem – parece-nos ser uma construção jurídica, lógica, válida e apta a alcançar períodos anteriores.
Há, contudo, uma barreira sistêmica e operacional: o bloqueio automático para a transmissão de pedidos de restituição e declarações de compensação (PER/DCOMP) relacionados a créditos de mais de cinco anos atrás. Por essa razão, recomendamos que essa possibilidade venha a ser validada judicialmente, viabilizando seja destravado o sistema fazendário que permita dar vazão aos créditos com a posterior verificação das autoridades fiscais.
Enfim, a leitura sistemática do Tema 69 (STF) e do Tema 1.125 (STJ) dá coerência à restituição de ICMS-ST pré-2017 por quem já tinha ação de ICMS próprio na base do PIS/Cofins antes da modulação. É uma tese de fronteira inovadora e promissora, cuja validade prática dependerá da combinação de estratégias nas esferas administrativa e judicial muito bem construídas, mas a nosso ver com boas chances de êxito.
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FONTE: VALOR ECONÔMICO – POR ANDRÉA MASCITTO E LARISSA ALMEIDA