Ministros da 1ª Turma garantiram às empresas tributação menor sobre lucro obtido com atividades de construção.

As transmissoras de energia conseguiram, no Superior Tribunal de Justiça (STJ), um primeiro precedente numa importante discussão tributária: a que trata da margem de presunção de lucro, sobre a qual incidem o Imposto de Renda (IRPJ) e a CSLL, das atividades de construção dessas empresas. A 1ª Turma entendeu que devem ser aplicadas as alíquotas de 8% e 12% sobre a receita, respectivamente, para se chegar à base de cálculo dos tributos – e não de 32% para ambos, como defende a Receita Federal.

Essa foi a primeira decisão colegiada de um tribunal superior sobre o tema, segundo tributaristas ouvidos pelo Valor. Ela vale para empresas no regime do lucro presumido e é importante porque uma margem maior significa que os impostos devidos serão mais altos, mesmo sem alteração nas alíquotas, que são de 25% para o Imposto de Renda e de 9% para a CSLL.

A discussão envolve a Solução de Consulta nº 174, editada em 2015 pela Receita Federal. A Coordenação-Geral de Tributação (Cosit) definiu que as “receitas de construção vinculadas a contratos de concessão” deveriam ser tributadas com base  na Lei nº 12.973, de 2014, que instituiu margem de presunção de lucro de 32% para o IRPJ e para a CSLL.

As empresas sempre discordaram dessa interpretação. Segundo elas, o dispositivo (artigo 15, inciso III, alínea “e” da lei) se aplica às empresas de construção que venham a ser contratadas pelas transmissoras de energia para erigir a infraestrutura necessária para a operação. A Receita Federal, no entanto, se ancorou na definição contábil das receitas das empresas – discriminadas entre financeiras, de construção e de operação e manutenção.

Os contribuintes entenderam, então, que o órgão estava usando definições contábeis para tentar atribuir uma natureza jurídica diferente às receitas de construção, que permitisse uma tributação mais alta. Passaram a levar a questão ao Judiciário e a maioria das decisões, em primeira e segunda instâncias, foi favorável.

Segundo levantamento de Diogo Olm Ferreira, foram proferidas desde 2015, em segunda instância, 33 decisões sobre o assunto. Deste total, 24 foram favoráveis aos contribuintes. Apenas os Tribunais Regionais Federais (TRFs) da 5ª e 6ª Regiões não analisaram o tema ainda.

No STJ, prevaleceu o voto do relator, ministro Paulo Sérgio Domingues. Ele apontou que a Lei nº 9.074, de 1995, estabelece que as instalações podem ser consideradas partes integrantes do contrato de concessão. Além disso, acrescentou, segundo o Decreto nº 2.655, de 1998, a responsabilização pelo reforço das instalações é da concessionária.

Assim, destacando que, no caso concreto, o contrato de concessão firmado entre a transmissora e a Agência Nacional da Energia Elétrica (Aneel) deixa claro que a  atividade econômica principal é a “transmissão de energia elétrica”, o ministro entendeu que a receita da empresa advém da prestação do serviço, e não da atividade de construção civil (REsp 2179978).

“As receitas decorrentes da transmissão de energia elétrica possuem a natureza jurídica de remuneração por serviços de transporte de carga, levando-se em consideração que a energia elétrica é um bem móvel, de maneira que os percentuais de presunção de lucro para fins de apuração das estimativas de Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) são de 8% e 12%, respectivamente”, afirmou o ministro.

Embora a solução de consulta da Receita não tenha sido objeto direto do questionamento judicial, o impacto da decisão é positivo para o setor e deve reverberar nos processos que ainda estão tramitando, segundo tributaristas. “A decisão é um tranquilizador, em certa medida, pois é muito bem fundamentada, tomada por unanimidade e acatando exatamente a linha argumentativa apresentada pelo setor”, diz Diogo Olm Ferreira.

De acordo com o advogado, a forma de registro contábil não pode modificar a natureza jurídica extraída do contrato. “Continua sendo importante analisar como o contrato lida com o assunto, e o que o STJ entendeu é que a atividade de construção existe para cumprir o contrato.”

Marcelo Baeta Ippolito, defendeu a empresa no processo. Para ele, a decisão do STJ vai balizar muitos processos que hoje estão parados. “Era importante ter uma decisão colegiada”, afirma ele, acrescentando que a questão é particularmente sensível para o setor, uma vez que a precificação do serviço é o que faz a diferença entre conseguir um contrato ou não em um processo de licitação.

“As concessionárias normalmente se organizam como empresas específicas para determinada concessão, e optam pelo regime do lucro presumido para mitigar o custo tributário, o que tem reflexo na capacidade de reduzir a oferta da tarifa final”, explica o advogado.

Ele lembra, ainda, que eventuais alterações na legislação do Imposto de Renda não são fundamento para abertura de discussões sobre reequilíbrio econômico-financeiro dos contratos, como é no caso de PIS e Cofins, por exemplo, o que torna a decisão do STJ ainda mais relevante para o setor.

Segundo a pesquisa de jurisprudência do advogado Diogo Olm Ferreira, há outros processos a respeito do tema tramitando no STJ, mas nenhum com julgamento iminente. Alguns foram distribuídos para a 2ª Turma, mas a maioria está com os ministros da 1ª Turma.

“O entendimento [da 1ª Turma] dá uma sinalização muito positiva, que deve dar o tom para as próximas decisões. A unanimidade dá indicação clara da manutenção da jurisprudência e da força da tese do contribuinte”, diz o advogado.

Procurada pelo Valor, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) não deu retorno até o fechamento da edição.

FONTE: VALOR ECONÔMICO – POR LUIZA CALEGARI — DE SÃO PAULO