Durante o trâmite da MP 881 (Liberdade Econômica), tentou-se alterar as regras da LSA que tratam do conflito de interesse nas assembleias societárias.

Embora essa proposta tenha sido posteriormente retirada do projeto que, ao final, foi aprovado pela Câmara dos Deputados, a questão permanece em discussão, de modo que pretende-se, no presente artigo, jogar um pouco de luz sobre essa delicada questão.

O conflito de interesses ocorre quando o acionista se encontra em posição teoricamente antagônica com a da sociedade da qual participa. O exemplo mais simples seria a celebração de um contrato entre acionista e sociedade, quando então, presumidamente, o acionista buscaria obter condições que lhe fossem mais vantajosas e que, consequentemente, tenderiam a ser menos vantajosas à companhia, tal como acontece em qualquer negociação bilateral.

Superado o risco de aprovação de legislação inadequada, impõe-se uma discussão profunda e técnica sobre a melhor modelagem para a questão.

Diante da presença do conflito de interesse, o princípio majoritário cederia lugar a outros sistemas de apuração ou controle da decisão, no pressuposto de que o voto do conflitado poderia não mais representar, teoricamente, o melhor para a companhia.

Existem basicamente, no cenário mundial, dois mecanismos para tratar essa situação.

Pelo sistema formal, o conflitado estaria proibido de votar em relação à questão em que tivesse interesse conflitante com o da companhia, de modo que, nesse quadro, o poder de decidir poderia mudar do controlador conflitado para a maioria da minoria.

Já pelo sistema material, adotado nos EUA, o conflitado não estaria impedido de votar, mas, desde que houvesse impugnação, caberia a ele comprovar a total justiça da decisão (“Entire Fairness Test”). Nesse cenário, o poder do controlador de impor a sua decisão à minoria, apesar de sua posição de teórico “conflito”, seria contrabalançado pelo ônus de provar em juízo que a decisão foi totalmente justa.

Esclareça-se, desde logo, que não existe um sistema ideal para lidar com a situação de conflito societário. Se, por um lado, a regra formal limita o poder do controlador e pode levar à perda de bons negócios em virtude do alto custo de negociação (a minoria precisa ser convencida), por outro, a regra material permite que o controlador defina a questão nos dois lados da operação, restando aos minoritários impugnar as decisões que considerem ser expropriatórias. O que aumenta bastante o custo de adjudicação (relacionado à definição do preço e da legalidade), tanto que caberá a um terceiro (Judiciário), ao final, decidir o mérito da transação.

Dentre os vários fatores que influenciam o custo total de transação para as operações contaminadas com conflito, o principal elemento seria a capacidade do Poder Judiciário de analisar o conteúdo das transações negociais, de modo a avaliar se a decisão estaria em consonância com o padrão previsto na lei. (v.g., condições estritamente comutativas).

No sistema formal, maioria e minoria chegariam a um preço negociado, de modo que a grande vantagem seria dispensar a intervenção de um terceiro para definir a conveniência e o valor adequado para a operação. No sistema material, diferentemente, como inexiste uma negociação efetiva, haveria a necessidade de que, havendo impugnação, um terceiro viesse a definir o valor correto para a transação.

Como esse terceiro normalmente é o Poder Judiciário, o sistema material demandaria uma Justiça especializada e com capacidade técnica para avaliar o conteúdo das transações negociais. Além disso, seria imprescindível que o julgador atuasse de forma célere e com o auxílio de instituições de avaliação com credibilidade técnica.

Nesse contexto, parece que, no estágio atual em que se encontra nossa jurisdição, onde as câmaras especializadas e com expertise na análise de negócios empresariais são uma exceção (ressalvada a boa experiência do TJ-SP), não parece que seria prudente submeter o conteúdo dessas operações ao escrutínio Judicial, o que geraria um alto custo relacionado à morosidade e um provável risco de decisões equivocadas (confirmação de operações injustas e rejeição de transações adequadas).

Nesse cenário, melhor seria arcar com o custo de negociação próprio do sistema formal do que se submeter ao alto custo de adjudicação decorrente de decisões demoradas e incorretas.

Nada impediria ajustes no sistema atual para, em situações devidamente reguladas, ser excepcionada a regra de impedimento de voto em hipóteses específicas, desde que existam regras de proteção contra comportamentos inadequados do controlador. Isso, aliás, já existe no ordenamento vigente, como é o caso do art. 264 da LSA, que, conforme interpretação dada pela CVM (parecer orientação 35), permite o voto do controlador na deliberação sobre a incorporação da controlada pela controladora.

A finada proposta de alteração do art. 115 da LSA, contudo, era visivelmente desiquilibrada, pois não tratava de pontos essenciais para que o sistema de conflito material pudesse funcionar de forma adequada, tanto que nem mesmo cuidava da transferência do ônus da prova da conformação da transação ao padrão previsto em lei, o que evidenciava a dissonância com o próprio sistema estrangeiro que a inspirou.

Em conclusão, superado o risco de aprovação de uma legislação inadequada, impõe-se uma discussão profunda e técnica sobre qual seria a melhor modelagem do ordenamento jurídico para tratar da questão, considerando, em especial, o que seria mais eficiente diante do ambiente que efetivamente existe no Brasil atual.

FONTE: Valor Econômico – Por Gustavo Tavares Borba