Corretamente a jurisprudência do STJ vem se firmando no sentido de que a execução de obras de engenharia está fora do alcance do ISS.

Recentemente, tem-se visto certa movimentação de alguns membros do Congresso Nacional para aprovação do PLP nº 155/2019, que pretende inserir os itens 7.23 e 7.24 à lista anexa da Lei Complementar (LC) nº 116/2003 e, com isso, fazer incidir o ISS sobre as atividades de “saneamento ambiental, inclusive purificação, tratamento, esgotamento sanitário e congêneres” e “tratamento e purificação de água”.

Vale relembrar que essas mesmas materialidades já foram objeto da mensagem presidencial nº 362, de 31 de julho de 2003, a qual vetou os ambicionados itens 7.14 e 7.15 da LC nº 116/03, retirando, consequentemente, da hipótese de incidência do ISS a execução de tratamento de água e saneamento ambiental. Diante da ausência de previsão legal, como decorrência lógica, atualmente, as empresas concessionárias dos serviços de tratamento de água e esgoto não são contribuintes do ISS.

A jurisprudência do STJ vem se firmando no sentido de que a execução de obras de engenharia está fora do alcance do ISS

Em contrapartida, hoje em dia um dos assuntos que levanta questionamentos e embates entre Fisco e contribuintes, encontra-se na contratação, por parte das concessionárias, de empresas de engenharia para execução de obras de construção civil no âmbito da atividade de saneamento e o respectivo pagamento do ISS nessa modalidade.

Numa análise apressada e sem maiores critérios, pode-se chegar, adiantamos equivocada, a conclusão de que se trata de serviços enquadráveis no item 7.02 da lista da LC nº 116/03 e, portanto, sujeitos ao pagamento do ISS.

No entanto, entendemos que a execução de obras de infraestrutura relativas ao serviço de fornecimento de água e esgoto integra o conceito de saneamento básico e, dessa forma, encontra-se incluída no referido veto presidencial e, por conseguinte, excluída do aspecto material da regra matriz do ISS.

Nesse ponto, importante abrir um parêntese, para trazer à tona que com a aprovação do novo Marco Legal do Saneamento pela Lei nº 14.026/2020, um dos pilares definidos para o setor de saneamento foi o de universalização dos serviços de saneamento básico.

A discussão do termo “serviços de qualquer natureza” inserto no artigo 156, inciso III, da Constituição Federal, sempre foi alvo de debates acadêmicos e, obviamente, litígios tributários. Os termos constantes nos dispositivos constitucionais são conceitos, rígidos, não oferecendo margem à legislação infraconstitucional para sua modificação e distorções. Assim, o exercício de cobrança tributária do ISS pelo Fisco municipal, fora do conceito de serviço encampado na Constituição Federal, é, obviamente, inconstitucional.

O Supremo Tribunal Federal (STF), dando a sua interpretação sobre o alcance do termo constitucional serviço, no julgamento do Tema nº 296, sedimentou seu entendimento segundo o qual é “taxativa a lista de serviços sujeitos ao ISS a que se refere o artigo 156, III, da Constituição Federal, admitindo-se, contudo, a incidência do tributo sobre as atividades inerentes aos serviços elencados em lei em razão da interpretação extensiva” (RE 784.439).

Nesse sentido, já se verificam precedentes no Superior Tribunal de Justiça (STJ) na mesma linha, como faz exemplo o recente julgamento ocorrido no AREsp nº 1.953.446/RN, publicado em 12 de abril. Conforme constou no voto do ministro relator Herman Benjamin, o entendimento recorrente do STJ, na esteira do que firmado pelo STF, é que “a Lista de Serviços anexa à LC 116/2003 é taxativa, mas admite interpretação extensiva para enquadrar casos em que o serviço se apresenta sob outra nomenclatura”.

O julgado em questão analisou situação fática na qual uma empresa de engenharia pretendia a declaração de inexistência de relação jurídica com o município de Natal por sua atividade, segundo a tese do contribuinte, encontrar-se abarcada na materialidade da execução dos serviços destinados à “implantação de sistema de esgotamento sanitário”. Assim, as atividades desenvolvidas estariam enquadradas nas hipóteses dos itens 7.14 e 7.15 da lista anexa à LC nº 116/2003, os quais, repita-se, foram objeto de veto presidencial.

O acórdão em comento concluiu, julgando procedente o pleito do contribuinte, que a atividade desenvolvida pela empresa de engenharia enquadrava-se na hipótese dos itens 7.14 e 7.15 da lista anexa e, assim, estariam foram do campo de incidência do ISS.

Interessante notar é que, conforme a referida decisão, a interpretação extensiva da lista anexa à LC nº 116/03 também é aplicável para a desoneração tributária e não somente para legitimar a cobrança do ISS, fazendo com que a municipalidade possa enquadrar atividades não descritas na lista expressamente naquelas já previstas. Ou seja, no caso analisado, as atividades da empresa foram enquadradas nos itens vetados e, portanto, se mostrou ilegal a cobrança do imposto por parte do Fisco municipal.

O que é possível concluir, no contexto analisado, é que, primeiro, corretamente a jurisprudência do STJ vem se firmando no sentido de entender que a execução de obras de engenharia está dentro do conjunto de atividades inseridas no saneamento ambiental e, portanto, fora do alcance do ISS. Ainda, aplicando a orientação do STF no julgamento do Tema nº 296, a interpretação extensiva da lista anexa à LC n° 116/03 também se faz aplicável no caso de desoneração tributária.

André Felipe Batista dos Santos é advogado, consultor tributário, pós-graduado em Direito Tributário pelo IBET, com MBA em Gestão Tributária pelo Fipecafi e vice-presidente do Instituto Mineiro de Direito Tributário

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FONTE: Valor Econômico – Por André Felipe Batista dos Santos