Inconstitucionalidade da inclusão dos créditos era o entendimento da maioria.

O ministro Gilmar Mendes, do Supremo Tribunal Federal, pediu destaque no julgamento sobre a inclusão de créditos presumidos do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins. Assim, mesmo após os votos dos 11 ministros, o caso será reiniciado por videoconferência.

O recurso especial vinha sendo julgado no Plenário virtual da Corte. O placar era de 6 a 5 pela exclusão desses créditos por incompatibilidade constitucional.

No processo, uma empresa de comercialização de ferragens alegava que os créditos presumidos de ICMS — vindos de incentivo fiscal do tipo subvenção para custeio — configuram renúncia fiscal, e não receita ou faturamento. A União argumentava que esses valores entram diretamente no patrimônio líquido da empresa e por isso estariam inclusos na base de cálculo do PIS e da Cofins, que é composta por todas as receitas auferidas.

Fundamentações

A maioria dos ministros havia seguido o voto do relator, ministro Marco Aurélio. Segundo ele, no caso não ocorre aquisição de disponibilidade para sinalizar capacidade contributiva, mas apenas redução ou ressarcimento de custos:

“A presunção de crédito, longe de revelar riqueza nova e, portanto, passível de sujeição ao PIS e à Cofins, indica o abrandamento de custo a ser suportado”, acrescentou. Ele foi acompanhado dos ministros Edson Fachin, Rosa Weber, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski e Luís Roberto Barroso.

A divergência foi aberta pelo ministro Alexandre de Moraes. Segundo ele, as leis que regulam o PIS e a Cofins não fazem qualquer menção aos créditos presumidos de ICMS na base de cálculo, enquanto a Constituição aponta que a concessão de isenções ou benefícios fiscais só pode ocorrer mediante lei específica do ente federado.

“Permitir a exclusão do crédito presumido de ICMS da base de cálculo do PIS/Cofins em razão da concessão de crédito presumido concedido por Estado-Membro seria o mesmo que aceitar a concessão de benefício fiscal de tributos federais por uma unidade da federação, o que importa grave violação ao pacto federativo”, ressaltou. Inicialmente, ele foi acompanhado dos ministros Nunes Marques, Luiz Fux e do próprio Gilmar Mendes.

Em março, o ministro Dias Toffoli pediu vista e o julgamento foi interrompido. A retomada ocorreu na última sexta-feira (2/4), quando Toffoli apresentou seu voto também divergente da maioria.

RE 835.818

FONTE: Conjur