O avanço do compliance traz questões que vão muito além da dimensão criminal que atualmente lota as capas dos jornais.
A arbitragem e o compliance protagonizaram duas revoluções silenciosas no direito brasileiro. A primeira, a partir dos anos 2000, consistiu na quebra do paradigma forense de resolução de disputas (largamente procedimental e retórico), substituído por um modelo de flexibilidade procedimental, foco nos fatos e atenção a práticas comerciais. Essa revolução impactou a formação dos profissionais do direito: foram de pioneiros abnegados das décadas de 1970 e 1980 para um corpo crescente de profissionais qualificados espalhados por todo país.
Hoje, jovens profissionais não raro chegam ao mercado já com experiência acadêmica e profissional adquirida nos mais importantes centros mundiais. Essa abertura ao mundo é um fenômeno tão recente quanto bem-vindo no cenário jurídico nacional.
A segunda revolução consiste na disseminação do compliance (ou conformidade) como prática jurídica. Aqui também há uma mudança de paradigma profissional: passa-se da atuação de defesa clássica (reativa, dentro de procedimentos sancionatórios)para uma atuação proativa de detecção e remediação antes de qualquer procedimento. Passa-se de um “duelo” sobre subsunção, validade de provas e prescrição para a implementação, pelas próprias empresas, de sistemas capazes de operar o ciclo de prevenção-detecção-punição/ remediação em suas operações. Esse novo paradigma demanda do profissional do direito a conciliação do conhecimento jurídico com o manejo de outras ferramentas (técnicas de administração de empresa,contabilidade, finanças, ciências comportamentais etc). Tal como na arbitragem, vê-se impacto na formação jurídica, tanto pela utilização de técnicas e figuras de outras culturas jurídicas (especialmente a ‘common law’ norte-americana) como pela abertura e busca de formação em centros mundiais. O fato de que condutas praticadas no Brasil possam ser sancionadas em outros países (e vice-versa) e os casos de sucesso de cooperação internacional entre autoridades brasileiras e estrangeiras criaram um incentivo inédito para tal abertura ao mundo.
O avanço do compliance traz questões que vão muito além da dimensão criminal que atualmente lota as capas dos jornais.
Como essas discretas revoluções se encontram? Essencialmente, em três formas: na falta de compliance como “causa de pedir” na arbitragem (responsabilização de administradores e acionistas); na corrupção como objeto da arbitragem(consequências de contratos obtidos por corrupção) e a falta de compliance no próprio procedimento arbitral (conflitos de interesse e corrupção de árbitros). Neste artigo, trato apenas da primeira.
A arbitragem é o foro de excelência para demandas comerciais complexas e de vanguarda. Por outro lado, ainda que contra intuitivo, decisões arbitrais tendem a produzir efeitos além do caso concreto. Seja pela repercussão interna corporisentre advogados e empresas, seja por judicialização posterior, o mercado em geral é sinalizado sobre os contornos de casos importantes.
Uma das questões mais atuais em compliance é: a quem responsabilizar em caso de uma administração ou controladornoncompliant que causa danos a uma sociedade? Quem deve ressarcir os acionistas que perdem seus investimentos do dia para a noite quando casos de corrupção mostram rombos nas contas ou perda de contratos gigantes?
A questão está posta no Brasil e no exterior. Nos Estados Unidos (ou ao menos em alguns Estados) adotou-se a solução de que a sociedade deve ressarcir os acionistas minoritários, o que foi o fundamento para um recente acordo entre uma empresa brasileira e seus acionistas.
No Brasil, a questão assume diversos ângulos. Em relação a terceiros, não há dúvida de que a sociedade responde por atos de não conformidade. Em relação aos acionistas, o regime da Lei das S.A prescreve que os administradores da sociedade devem ressarci-los por lesões decorrentes de atos ilegais. Caso a sociedade não exerça diretamente essa pretensão indenizatória,existem hipóteses de legitimação extraordinária em que os sócios minoritários podem propor a ação, mas sempre em favor da sociedade.
Mas a indenização da sociedade pelo administrador esgota todas as hipóteses de ressarcimento dos acionistas? Pode o controlador que nomeia uma administração causadora de ilegalidades e não a fiscaliza a contento ser também ressarcido(pela via do ressarcimento à sociedade), ou tem ele deveres especiais de zelar pela legalidade dos atos dos diretores que indica?
O regime de responsabilidade civil da Lei das S.A substitui o regime geral do Código Civil? No caso de programas de conformidade que não são efetivos (de papel), sua adoção é suficiente para livrar administradores e conselheiros de responsabilidade? Quem define o que é efetivo e o que é de papel?
É evidente que não cabe aqui especular sobre as possíveis respostas a tantas indagações. Elas serão elaboradas, em primeiro lugar, na arbitragem. O avanço do compliance traz questões que vão muito além da dimensão criminal que lota as capas dos jornais. Tais debates certamente darão origem a novas categorias jurídicas no direito brasileiro. E a arbitragem, como o meio mais eficiente para a resolução de disputas empresariais, será o foro de excelência para a elaboração dessas questões. O encontro está marcado e possivelmente já acontece enquanto lemos o jornal de hoje.
FONTE: Valor Econômico – Por Martim Della Valle