Agora, as atenções dos contribuintes e da União se voltam para a possibilidade de aplicação de um marco temporal para a decisão

Faltando pouco mais de dois meses para a extinção do PIS e da Cofins pela reforma tributária, o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu nesta quarta-feira, por seis votos a cinco, que o ISS deve ser excluído da base de cálculo das contribuições sociais. Derivada da chamada “tese do século”, a discussão é uma das mais importantes para a União, que estimou, no Anexo Riscos Fiscais da Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO) de 2026, impacto de R$ 35,4 bilhões nos cofre públicos.

Agora, as atenções dos contribuintes e da União se voltam para a possibilidade de aplicação de um marco temporal (modulação de efeitos) para a decisão — como ocorreu com a “tese do século”, a exclusão do ICMS do cálculo do PIS e da Cofins. Os ministros decidiram, no julgamento, discutir a questão mais para frente, após a entrada de eventual recurso (embargos de declaração).

A extinção das contribuições torna mais relevante a possibilidade de aplicação de um limite temporal à decisão, segundo especialistas. Para que se possa pelo menos, acrescentam, recuperar o passado. Por enquanto, dois ministros sinalizaram que votarão para que a decisão tenha validade para o futuro e para os processos administrativos e judiciais em curso, o que em tese poderia diminuir a conta para a União.

A LDO não indica a que período se refere o valor do impacto estimado pela União. Mas pode considerar o estoque de ações sobre o tema e a possibilidade de contribuintes afetados pedirem devoluções de valores pagos nos últimos cinco anos.

A maioria de votos se deu pela manifestação do ministro Luiz Fux, na sessão desta quarta-feira. Ele apontou que o PIS e a Cofins incidem sobre faturamento e diferenciou o conceito de faturamento com o de “mero ingresso financeiro”, indicando que faturamento depende de valores que se incorporam de forma definitiva ao patrimônio do indivíduo, gerando incremento patrimonial. O ingresso financeiro, por sua vez, acrescentou, pode ser transitório. “Nem toda entrada é receita. Receita é entrada que passa a pertencer à entidade”, afirmou.

Fux desempatou o julgamento. O relator do recurso, ministro Celso de Mello (aposentado), havia votado pela retirada do ISS da base de cálculo. Foi seguido pelos ministros André Mendonça, Ricardo Lewandowski (aposentado), Rosa Weber (aposentada) e Cármen Lúcia. E, ontem, por Fux. Ficaram vencidos Dias Toffoli, Gilmar Mendes, Luís Roberto Barroso (aposentado), Edson Fachin e Alexandre de Moraes.

Fux propôs uma modulação de efeitos para que a decisão tenha efeitos prospectivos a partir da publicação da ata de julgamento, ressalvadas ações judiciais e processos administrativos pendentes e fatos que geram a tributação anteriores quanto aos quais não tenha havido recolhimento do tributo. O ministro André Mendonça indicou que votaria pela modulação no mesmo sentido. Fux afirmou ser muito difícil o tribunal adotar a “prática anterior” do STF de não modular as decisões e deixar valer para todos os contribuintes. “Só não dá para modular modificando o julgado.”

Moraes sugeriu que se aguarde recurso (embargos de declaração) para a modulação. Citou que é necessária a participação de ministros que não julgaram o mérito, em razão dos votos de aposentados. Isso foi feito na última semana no julgamento sobre o Funrural. O ministro Gilmar Mendes também sugeriu que seja aguardado recurso.

No julgamento, os ministros não analisaram pedido sobre compensação tributária, o que foi considerado tema infraconstitucional. Foi fixada a seguinte tese: “O valor correspondente ao ISS não integra a base de cálculo das contribuições sociais referentes ao PIS e à Cofins, pelo fato de o ISS qualificar-se como simples ingresso financeiro que meramente transita, sem qualquer caráter de definitividade, pelo patrimônio e pela contabilidade do contribuinte, sob pena de transgressão ao artigo 195, I, ‘b’, da Constituição da República (na redação dada pela EC nº 20/98)”.

Após o julgamento, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) disse que analisa a decisão do STF para definir a sua atuação.

Segundo Marina Pires Bernardes, para as empresas que já discutem a matéria judicialmente, o resultado representa uma vitória importante e deverá orientar a solução dos processos em andamento. Mas, acrescenta, ainda não é possível afirmar de forma definitiva quais contribuintes poderão recuperar os valores pagos anteriormente, porque o STF deixou para os embargos de declaração a análise de eventual modulação dos efeitos.

“Essa definição será essencial. O tribunal poderá preservar integralmente os efeitos retroativos da decisão ou estabelecer um marco temporal, possivelmente protegendo só as empresas que já haviam ajuizado ação até determinada data”, diz.

Para Maria Andréia dos Santos, o ponto mais sensível é o impacto para quem litiga há mais de 20 anos. “Muitas empresas discutem a matéria judicialmente desde antes disso. Mesmo que vençam no mérito, o efeito prático depende se haverá ou não modulação de efeitos da decisão, que é um ponto que ainda não foi decidido nos autos”, afirma.

Apesar de hoje ter seguido o voto de Fux, a modulação proposta originalmente pelo ministro André Mendonça, segundo a advogada, desagradava os contribuintes. Pela proposta, não incidiriam PIS e Cofins sobre o ISS apenas em relação aos valores ainda não recolhidos ou não convertidos em renda, mesmo que por decisão judicial não definitiva. “Se esse critério prevalecer, a empresa que litigou por duas décadas e recolheu os tributos nesse período pode não ter direito à restituição”, diz.

A advogada lembra que o alcance futuro da tese é limitado. Na fase de transição da reforma, os valores de ICMS e ISS estão expressamente excluídos da base de cálculo da Contribuição sobre Bens e Serviços (CBS) pela Lei Complementar (LC) nº 214, de 2025. Isso esvazia a utilidade futura e deixa ao STF, essencialmente, a decisão sobre o passivo histórico. “A modulação tende a ser o ponto decisivo do julgamento”, diz.

Segundo Guilherme Tostes, a decisão não é extensível por dois motivos. Primeiro, porque, para a CBS, há previsão expressa de que o ISS não compõe a sua base. Segundo porque a base do PIS e Cofins é distinta da base de cálculo da CBS, tornando ao menos necessária nova discussão sobre o tema.

Valdirene Franhani, aponta que muitas empresas já excluíam o ISS com respaldo em liminares, enquanto outras aguardavam a decisão do Supremo. A advogada lembra ainda que a Receita Federal monitora os recolhimentos de PIS e Cofins de empresas que deixaram de pagar as contribuições amparadas por decisões judiciais.

Breno Vasconcelos, destaca que a União cita impacto de R$ 35,4 bilhões na LDO, mas não fica claro a que situação de modulação se refere e se é uma perda de arrecadação que não haverá para o futuro. Ele afirma que sempre há um risco de a modulação restringir excessivamente o direito dos contribuintes, como na situação de a Corte não reconhecer que quem assumiu o ônus da judicialização tenha direito a repetir o indébito. Mas Vasconcelos vê com bons olhos a decisão do colegiado de postergar a análise da modulação, porque permitirá que as partes interessadas se manifestem sobre os eventuais embargos.

FONTE: VALOR ECONÔMICO – POR BEATRIZ OLIVON — BRASÍLIA