Impacto financeiro da decisão pode ser significativo para empresas com muitos funcionários, na extinção de filiais ou em programas de demissão voluntária.
O Supremo Tribunal Federal (STF) reconheceu a repercussão geral da cobrança de contribuição previdenciária sobre o 13º salário pago no aviso prévio. O julgamento foi finalizado no Plenário Virtual no dia 24 de fevereiro e, à exceção do ministro Gilmar Mendes, todos os demais ministros entenderam que há questão constitucional envolvida. A análise do mérito do caso ainda não tem data para acontecer.
O reconhecimento da repercussão geral animou as empresas, que veem uma possibilidade real de reversão do julgamento desfavorável aos contribuintes no Superior Tribunal de Justiça (STJ), em 2024. Naquele ano, ficou definido pela 1ª Seção que a verba é acessória ao 13º, portanto, de natureza salarial, o que implica incidência da contribuição previdenciária (Tema 1170).
Para advogados, a decisão destoa de uma anterior, de 2014, em que o STJ afastou a contribuição previdenciária sobre o aviso, por sua natureza indenizatória (Tema 478). “O mínimo que se esperava é que o reflexo do próprio aviso prévio entrasse na mesma situação, porque seguiria o principal que não tem natureza salarial, tanto é que ninguém discutia”, diz o advogado Marcello Pedroso.
A partir de 2014, segundo ele, a Receita Federal começou a lavrar autos de infração contra diversas companhias. No geral, elas não recolhiam o tributo, pois entendiam que o proporcional do 13º pago no aviso prévio é vinculado ao próprio aviso e não teria natureza salarial, portanto, seria isento.
De acordo com especialistas, as alíquotas da contribuição variam de 26,2% a 31,8% e o impacto financeiro em casos pontuais pode não ser tão relevante. Mas ele pode ser significativo para empresas com muitos funcionários ou na extinção de companhias, filiais ou em programas de demissão voluntária. “Aí sim teria uma proporção maior”, diz Pedroso. “Mas é mais uma questão conceitual, porque não faz muito sentido a verba não ter natureza salarial e o reflexo dessa verba ter.”
A esperança, no Supremo, é de uma reviravolta no entendimento atual. Isso faria com que as empresas pudessem recuperar os créditos, inclusive de anos anteriores. E se for validada a decisão do STJ, advogados devem brigar por, pelo menos, a modulação de efeitos, com a limitação dos efeitos da cobrança no tempo.
Para Pedroso, a decisão do STF trará segurança jurídica. “Pode ser que modulem os efeitos da decisão, considerando o julgamento de 2014 do STJ dizendo que não há incidência sobre o aviso prévio indenizado e o de março de 2024 pela tributação do 13º salário proporcional. A modulação beneficiaria quem não recolheu nesse período, mas vai depender do julgamento”, completa. O advogado diz que existem cerca de 150 a 200 casos no escritório sobre o assunto.
André Torres, sócio do escritório Pinheiro Neto Advogados e que atua no caso a ser julgado pelo STF, entende que há grandes chances de reversão do entendimento do STJ. “Temos várias outras manifestações do STF em matéria previdenciária que dão diretrizes sobre o que o tribunal vai provavelmente concluir e na nossa avaliação a chance de êxito é bastante efetiva e concreta”, afirma o advogado.
Segundo ele, o STF vinha “fechando as portas” em debates similares, ou seja, admitir a repercussão geral da tese já é um bom sinal. “Ele vinha entendendo que se tratava de uma mera discussão de natureza jurídica de verbas previdenciárias e a discussão é mais do que isso, não está se discutindo se a verba é indenizatória ou remuneratória, é a respeito do conceito constitucional”, diz ele, citando o artigo 195 da Constituição Federal, que trata da incidência da contribuição sobre a folha de salários.
Um dos parâmetros fixados ao analisar o conceito constitucional de folha de salários foi entender que o pagamento deve ser habitual e retributivo, oriundo de contraprestação de trabalho (Tema 20). “Essa verba que estamos discutindo não tem esse caráter retributivo nem habitualidade. No fundo, esse reflexo do 13º é como se fosse parte do próprio aviso prévio indenizado, que é uma verba de rescisão do empregado, não tem correlação com as diretrizes que o tribunal já definiu”, afirma.
Ao reconhecer a repercussão geral, o relator, ministro Edson Fachin, diz, no voto, que o assunto “reveste-se de plausibilidade jurídica e merece atenção do Supremo”, porque o “exame da legislação infraconstitucional não é suficiente para definir o caráter preponderante no décimo terceiro proporcional pago no aviso prévio indenizado, a natureza remuneratória ou indenizatória” (Tema 1445).
Fachin lembra que já existe na Corte a Súmula nº 688, a qual entende ser legítima a cobrança da contribuição previdenciária sobre o 13º salário. Do mesmo modo, acrescenta, é relevante a discussão sobre o reflexo desta verba no aviso prévio indenizado, por ter relevantes impactos “do ponto de vista econômico, político, social e jurídico”.
Em nota ao Valor, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) afirma que “reitera o respeito à decisão do Supremo de apreciar a questão sob a sistemática de repercussão geral” e que confia “que será reconhecida a constitucionalidade da tributação, em reforço ao posicionamento do STJ, que reconheceu a legalidade”.
FONTE: VALOR ECONÔMICO – POR MARCELA VILLAR — DE SÃO PAULO