O contencioso tributário tem mostrado, com frequência, que decisões judiciais não produzem apenas teses. Elas também induzem o comportamento administrativo. E, muitas vezes, mais do que a tese, é o argumento lateral do voto que muda a forma como o Estado passa a se autorizar a tributar.
O Tema 1.008 do Superior Tribunal de Justiça é um bom exemplo disso. A 1ª Seção, no julgamento do recurso repetitivo, decidiu que, no lucro presumido, o ICMS integra a base do IRPJ e da CSLL. O eixo da decisão, em resumo, foi o seguinte: por se tratar de um regime facultativo, estruturado por presunções legais, o contribuinte teria a opção de aderir ou não ao lucro presumido, que não comporta as exclusões e ajustes típicos do lucro real. Admitir a exclusão do ICMS significaria, na visão do STJ, criar um regime híbrido, mais favorável do que qualquer um dos regimes previstos em lei.
Essa linha de raciocínio, ainda que se discorde do resultado, é até defensável como técnica de interpretação, pois busca a coerência interna do regime do lucro presumido.
O ponto sensível, no entanto, aparece no voto proferido nos embargos de declaração do julgamento do Tema 1.008, que ressalta expressamente que o lucro presumido não foi tratado como benefício fiscal em sentido estrito. Ainda assim, o voto sustenta que se trata de regime facultativo mais benéfico ao contribuinte, isto é, um “benefício em sentido geral”. Nessa construção, reforçada por referência ao precedente do STF sobre a CPRB (Tema 1.048), a facultatividade do regime mais vantajoso funciona como argumento para afastar a criação de um terceiro gênero de tributação.
Nas palavras do ministro Gurgel de Faria:
“(….) a leitura do voto condutor do acórdão ora embargado revela que em nenhum momento se tratou como benefício fiscal (em sentido estrito/propriamente dito) o regime de tributação do IRPJ e da CSLL pela sistemática do lucro presumido. Trata-se, como seguramente constou do julgado recorrido, de regime facultativo de tributação, mais benéfico (benefício em sentido geral) ofertado ao contribuinte, sendo esta a razão pela qual não poderia aderir livremente a tal regime e, ao mesmo tempo, querer se beneficiar das regras (de outro regime) que não lhe são aplicáveis.”
Próprio acórdão faz questão de distinguir coisas
Não estava qualificando o lucro presumido como benefício fiscal em sentido estrito, mas apenas reconhecendo que, por ser um regime facultativo e mais vantajoso, ele poderia ser visto como benefício em sentido amplo, para fins de coerência do sistema.
Não demorou muito para que esse argumento produzisse efeitos fora do julgamento: abriu caminho para que o lucro presumido fosse tratado, pelo Executivo, não como técnica de apuração, mas como verdadeiro benefício fiscal. O que era “benefício em sentido geral”, na visão do STJ, passa a ser tratado, pela lei, como “benefício tributário” a ser reduzido.
É nesse contexto que entra a Lei Complementar nº 224/2025. Apresentada como instrumento para reduzir incentivos e benefícios tributários federais – com estimativas de renúncia orçamentária mensuráveis, sujeitas a controles da LDO e LRF –, a lei expressamente reclassifica o lucro presumido como “benefício tributário” (artigo 4º, § 2º, II, “a”) e prevê acréscimo de 10% nos percentuais de presunção, sobre a parcela da receita acima de R$ 5 milhões ao ano, fracionada proporcionalmente nos períodos de apuração.
O debate jurídico relevante aqui não é se o legislador pode ou não alterar percentuais de presunção do lucro presumido. Pode, evidentemente, desde que respeitados os limites constitucionais aplicáveis (anterioridade, legalidade, isonomia, capacidade contributiva, segurança jurídica, entre outros). O debate profundo é outro: o enquadramento do lucro presumido como “benefício fiscal” a ser reduzido.
E a premissa adotada pelo legislador é falsa porque, historicamente, o lucro presumido nunca foi tratado como um benefício fiscal, mas sim como um método de apuração da base de cálculo. Trata-se de um modelo legal de mensuração do lucro tributável, baseado em presunções legais absolutas, em substituição à apuração contábil ajustada do lucro real. O fato de, em determinados contextos econômicos, produzir carga menor não o converte, automaticamente, em benefício fiscal no sentido clássico de renúncia de receita, até porque essa variação pode ocorrer em qualquer regime tributário.
Problema de transparência
Portanto, a reclassificação do lucro presumido como benefício fiscal, trazida pela nova lei, para além de discussões acadêmicas, importa porque afeta a integridade do debate democrático. Se o aumento de carga é apresentado como simples “redução de benefício”, o Executivo e o legislador contornam, na prática, o ônus político de dizer com clareza que estão aumentando a tributação de um regime amplamente utilizado, reduzindo a percepção social do impacto real sobre empresas e setores dependentes do regime. Isso não é, por si só, ilegal. Mas é, no mínimo, um problema de transparência institucional.
E aqui aparece o ponto central. Uma lei construída sobre premissa falsa — ou conceitualmente forçada — pode ser criticada não apenas no plano retórico, mas no plano jurídico, diante da ausência de racionalidade e coerência da escolha legislativa. Como já observou o ministro Dias Toffoli no julgamento do RE nº 607.642 (Tema 337 do STF), ao criticar aquilo que denominou de processo de inconstitucionalização do regime não-cumulativo do PIS e da Cofins, “a racionalidade é pressuposto do ordenamento positivo e de sua interpretação, conforme sedimentado na jurisprudência da Corte”.
No Brasil, o controle judicial dos motivos do legislador (ou motivação da legislação) é excepcional e não deve ser banalizado. Ainda assim, há precedentes em que o STF admite a análise de finalidade em contextos específicos, sobretudo quando o instrumento legislativo é utilizado de forma desviada (por exemplo, em matéria de medidas provisórias).
Em outras palavras, não se trata de investigar a vontade subjetiva do Congresso ao aprovar o aumento da base do lucro presumido, mas de verificar se a norma se sustenta em parâmetros minimamente coerentes com o que afirma ser, a ponto de atrair o escrutínio do STF sob a ótica da proibição de arbitrariedade.
Aplicado à LC nº 224/2025, o problema pode ser formulado de modo simples: se a lei se estrutura como pacote de corte de benefícios e, para legitimar a majoração no lucro presumido, precisa antes converter esse regime em “benefício fiscal”, há um risco de a política tributária estar sendo construída a partir de uma premissa que não corresponde à natureza do instituto.
Isso pode não derrubar a lei por si só. Mas muda o eixo do debate judicial, pois a discussão passa a envolver não apenas legalidade formal, mas também o dever de clareza sobre o que, de fato, está sendo feito: aumento de carga sob o rótulo de redução de renúncia de receita.
A pergunta final, então, é objetiva: o lucro presumido é um benefício fiscal ou é um regime de apuração por presunções? E, se for a segunda hipótese, é válido que uma lei complementar o trate como benefício fiscal para legitimar aquilo que, na prática, é simples majoração de tributo?
FONTE: CONSULTOR JURÍDICO – POR CARMINO DE LÉO NETO