O contribuinte pode aproveitar créditos de ICMS referentes à aquisição de energia elétrica para a produção de gases que acabam perdidos no processo produtivo.

Essa conclusão é da 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, que resolveu um ponto de divergência na jurisprudência de suas turmas de Direito Público sobre o tema.

O julgamento, apesar disso, foi unânime, conforme a posição do relator, ministro Teodoro Silva Santos. O resultado é favorável ao contribuinte na disputa com o Fisco estadual.

Prevaleceu a posição da 1ª Turma do STJ, segundo a qual os créditos são devidos, ainda que esses gases não sejam comercializados, por serem dissipados no processo de produção. Isso porque a energia elétrica foi efetivamente usada na industrialização.

A 2ª Turma, em oposição, entendia que os gases perdidos não geram o creditamento do imposto justamente por não serem comercializados e, com isso, não serem alvo de tributação.

Essa compreensão havia sido desafiada por voto do ministro Marco Aurélio Bellizze, em julgamento interrompido por pedido de vista e que será concluído a partir da nova posição assumida pela 1ª Seção.

Créditos de ICMS

A dúvida tributária surgiu quanto à aplicação do artigo 21 da Lei Kandir (Lei Complementar 87/1996). A norma diz que o contribuinte deve efetuar o estorno do crédito sempre que a mercadoria que der entrada no estabelecimento for integrada ou consumida em processo de industrialização, ou ainda vier a perecer, deteriorar-se ou extraviar-se.

Para o contribuinte, o crédito de ICMS é devido porque os gases perdidos no processo de industrialização, chamados de gases ventados, não são objeto de perecimento, deterioração, inutilização ou extravio. Em vez disso, caracterizam-se como rejeito.

Já o Fisco defendeu no STJ que não importa se os gases ventados fazem parte do processo produtivo. O importante é que a energia elétrica foi empregada para produzir tais gases que não foram tributados. Assim, o estorno dos créditos é devido.

Gases ventados

Relator dos embargos de divergência, Teodoro Silva Santos observou que o direito ao creditamento do ICMS é assegurado pela Lei Kandir, que não o condiciona à comercialização do produto final.

“A energia elétrica consumida na industrialização é considerada insumo indispensável, permitindo o creditamento de ICMS mesmo que parte dos produtos não seja comercializada.”

Além disso, ele destacou que a liberação dos gases ventados na produção industrial de gases é procedimento necessário e não caracteriza circulação de mercadoria. Portanto, não se aplica o estorno previsto no artigo 21 da Lei Kandir.

EREsp 1.854.143

FONTE: CONSULTOR JURÍDICO – POR DANILO VITAL