Levantamento mostra que 75% das decisões proferidas pelos tribunais regionais federais são favoráveis aos contribuintes.
Oito anos depois de ser derrotada na mais importante discussão tributária dos últimos tempos, a chamada “tese do século”, a União corre o risco de perder novamente bilhões de reais na principal disputa derivada da exclusão do ICMS do cálculo do PIS e da Cofins. Desta vez, discute-se a retirada do ISS da base das contribuições sociais, “tese filhote” em que os contribuintes levam larga vantagem em segunda instância e têm boas chances de conquistar mais uma vitória no Supremo Tribunal Federal (STF).
O placar na última instância do Judiciário indica derrota da União, considerando os votos do Plenário Virtual e do julgamento da tese do século – um espelho do que é visto nos Tribunais Regionais Federais (TRFs), majoritariamente favoráveis às empresas. Em 75% das 602 decisões proferidas entre janeiro de 2024 e janeiro de 2025, determinou-se a exclusão do imposto municipal, segundo levantamento feito pelo escritório Velloza Advogados.
O julgamento do tema, de nº 118, semelhante à tese do século, ainda não tem data para ser retomado no STF. O impacto para a União, em caso de derrota, é de R$ 35,4 bilhões, segundo a Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO) de 2025. Um novo rombo em meio aos esforços do governo federal de elevar a arrecadação e alcançar o déficit zero.
A análise do processo iniciou em 2020, mas foi suspensa em agosto do ano passado. O julgamento é relevante para definir o conceito constitucional de receita bruta. Em algumas decisões envolvendo outras teses filhotes, o Supremo considerou os impostos como parte do faturamento das empresas. Mas após o novo sistema ser colocado em prática, com base na reforma tributária, os tributos serão cobrados separadamente – deixando claro que não são receita para as empresas.
O levantamento feito pelo Velloza Advogados considera as decisões em recurso de apelação nos seis tribunais federais do país. Todos os julgados dos TRF-1, TRF-2 e TRF-3 – onde se concentra a maior parte dos processos – são a favor da tese dos contribuintes no período analisado, por entender ser aplicável o mesmo fundamento da exclusão do ICMS da base do PIS e da Cofins (Tema 69).
O TRF-4, contudo, destoa. Das 119 decisões, todas elas foram desfavoráveis às companhias. No TRF-5, há entendimento para ambos os lados, mas a maioria acata o argumento das empresas, de que o tributo municipal não configura faturamento, portanto, não deve compor a base de cálculo das contribuições sociais. Já o TRF-6, em Minas Gerais, tem optado por suspender o andamento dos processos até o desfecho da controvérsia no Supremo – mesmo não tendo sido determinada a suspensão.
Por enquanto, o placar está em quatro a dois contra a União, no plenário físico. Faltam cinco votos, mas a expectativa dos tributaristas é de vitória do contribuinte. O otimismo leva em conta o voto de André Mendonça, único com posicionamento até então desconhecido e que votou a favor da tese das empresas em 2024. Se em quatro a quatro – e os votos relacionados à tese do século, já haveria maioria favorável às companhias.
Votaram no caso três ministros: Dias Toffoli e Gilmar Mendes a favor da União e Mendonça, das empresas. Os votos dos ministros aposentados já proferidos nessa discussão foram preservados – o do relator, Celso de Mello, Rosa Weber e Ricardo Lewandowski, todos favoráveis aos contribuintes. Por conta disso, não votam os ministros Nunes Marques, Flávio Dino e Cristiano Zanin, que os substituíram, respectivamente.
Levando em conta os votos proferidos pelos ministros em ambas as oportunidades (virtual e presencial), haveria um empate de 5 votos a 5. Faltaria apenas a manifestação do ministro Luiz Fux. E a expectativa é de que Fux siga o que decidiu na tese do século, dando a vitória ao contribuinte.
O caso é um recurso da Viação Alvorada, empresa de transporte coletivo rodoviário do município de Porto Alegre (RS). Tanto a sentença quanto o acórdão do TRF-4 foram desfavoráveis a ela. Segundo o tributarista Heron Charneski, que atua pela empresa no Supremo, a posição do tribunal regional no tema é desfavorável, como era na tese do século.
“O novo sistema deixa claro que os tributos vêm por fora, são totalmente alheios ao conceito de receita” — Eduardo Fleury
“A partir da tese do século, o tribunal passou a adotar a orientação do STF, mas como o ISS não foi julgado, ficou na mesma linha da jurisprudência anterior”, afirma. A decisão do Supremo ajudaria a uniformizar o entendimento de todos os TRFs, segundo ele, questão importante para o período de transição da reforma tributária – onde o ISS não integrará a base da CBS, tributo que substituirá o PIS e a Cofins.
Na visão de Charneski, a tese do ISS não é filhote, mas irmã da tese do século, assim como a exclusão do PIS e da Cofins das próprias bases de cálculos (Tema 1037), que ele também discute. “Todas dependem do conceito de faturamento, que é o que define a incidência do PIS e da Cofins. A interpretação que se busca é a mesma, um conceito de receita para PIS e Cofins que seria único”, completa.
Todas essas discussões se baseiam na interpretação do que é receita bruta. “É um conceito que vem assombrando o Brasil há muito tempo”, diz o economista e advogado tributarista Eduardo Fleury. Para muitas decisões “homéricas” do Supremo, acrescenta, a receita bruta engloba os impostos a serem repassados ao governo. “É difícil achar esse conceito no resto do mundo.”
Fleury acredita que esse é um “caminho negativo” a ser seguido, principalmente com a aprovação da reforma tributária e adoção do split payment. “O novo sistema deixa claro que os tributos vêm por fora, são totalmente alheios ao conceito de receita”, afirma. Ele lembra que o ISS é similar ao “sales tax” nos Estados Unidos, cobrado separadamente. “O imposto é cobrado em cima da mercadoria e é claramente destacado porque não pertence ao vendedor, ele tem obrigação de pagar para o governo municipal.”
A tributarista Fernanda Secco, defende que, como a jurisprudência é majoritariamente favorável aos contribuintes, não haveria necessidade de restringir a tese para o futuro – como sugeriu o ministro André Mendonça, para aplicar a modulação dos efeitos. “Não tem surpresa para justificar a modulação”, diz.
Mendonça sugeriu que para contribuintes que não incluíram o ISS na base do PIS/Cofins ou que os valores não tenham sido convertidos em renda (ainda em depósito judicial), não haveria cobrança. Mas para créditos tributários extintos, isto é, para quem já pagou tributo todos esses anos, não haveria o que recuperar do passado, por conta do “interesse social” na “preservação da higidez do ciclo orçamentário”.
Na visão de Fernanda, a proposta causa preocupação, pois afronta a segurança jurídica e a isonomia entre empresas. “Os contribuintes que são mais conservadores e escolheram não aproveitar a decisão favorável e pagar o tributo não vão poder pedir de volta o que pagaram”, afirma. “A proposta beneficia quem deixou de pagar, gerando até uma questão concorrencial.”
Procurada pelo Valor, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional não quis comentar o assunto.
FONTE: VALOR ECONÔMICO – POR MARCELA VILLAR — DE SÃO PAULO