Relator, ministro Luís Roberto Barroso, reafirma em voto que tema é infraconstitucional e manda autos para STJ.
O Supremo Tribunal Federal (STF) começou a julgar recurso dos contribuintes na discussão sobre a inclusão das tarifas de distribuição (tusd) e transmissão (tust) de energia elétrica na base de cálculo do ICMS. O voto do relator, ministro Luís Roberto Barroso, reafirma que o tema é infraconstitucional e devolve os autos do processo para o Superior Tribunal de Justiça (STJ). A análise ocorre no Plenário Virtual até sexta-feira, 23.
O recurso era uma das últimas cartadas dos contribuintes contra a tese desfavorável fixada pelo STJ, no ano passado. A discussão começou por uma divergência de interpretação sobre qual deve ser a base do ICMS na tributação de energia elétrica prevista na Lei Kandir, a Lei Complementar nº 87/1996. Enquanto os contribuintes defendem que deve ser só o valor da energia consumida, o Fisco entende que é o valor da operação, incluindo a tarifas de transmissão e distribuição.
Segundo advogados, o STJ vinha decidindo de forma favorável aos contribuintes até que em 2017 veio a primeira decisão contrária, o que começou a gerar acórdãos para ambos os lados. Em 2024, veio o julgamento em recurso repetitivo a favor dos Estados, o que lhes evitou um rombo anual de R$ 33,7 bilhões. O STJ limitou os efeitos dessa decisão do ano passado para quem tinha decisão até 27 março de 2017 (Tema 956).
Os contribuintes recorreram desse entendimento no Supremo e isso que é analisado pela Corte nesta semana. Na petição, o escritório, que atua no caso, pede para a última instância do Judiciário rever a modulação aplicada pelo STJ para que abarque todos que têm ações judiciais sobre o tema (não só que tenham obtido decisão favorável até março de 2017).
Também tentam fazer com o STF reanalise a matéria sob a ótica da Constituição, mesmo que já tenha sido declarado, em 2017, que a matéria é infraconstitucional (Tema 956). A esperança se reacendeu quando o ministro Luiz Fux, em outra ação, determinou a suspensão de dispositivo da Lei Complementar nº 194/2022, que alterou a Lei Kandir para prever que não se tribute as tarifas de energia pelo ICMS (ADI 7195).
Mas, para Barroso, a matéria não deve ser julgada pelo Supremo. “O processo deve ser devolvido ao Superior Tribunal de Justiça, uma vez que a controvérsia foi decidida com base na interpretação da Lei Complementar nº 87/1996, com a redação anterior à Lei Complementar nº 194/2022”, disse.
O presidente do Supremo não vê distinção deste recurso para a tese que declarou o tema infraconstitucional. “Como não houve exame sobre a constitucionalidade do inciso X do artigo 3º da Lei Complementar nº 87/1996, não há, como já se adiantou, distinção para justificar o afastamento do Tema 956/STF sobre a natureza infraconstitucional da controvérsia”, acrescentou.
O advogado Ricardo Cosentino, diz que é preciso rever a modulação do STJ. “Não se pode liminar e beneficiar apenas quem tinha decisão favorável, porque isso não é algo que depende da parte, e sim do Judiciário”, afirma. “É preciso preservar quem adotou alguma providência para resguardar seu direito”, acrescenta.
Caso prevaleça o voto de Barroso, o tributarista entende que a última esperança, de fato, reside na ADI, sob relatoria do ministro Luiz Fux, mas ainda é preciso adequar o resultado nos dois processos.
FONTE: VALOR ECONÔMICO – POR MARCELA VILLAR — SÃO PAULO