Hoje estão mapeadas 72 discussões derivadas da “tese do século” e nos julgamentos já realizados o placar é favorável à União.
Os contribuintes não conseguiram, nos tribunais superiores, emplacar a maioria das “teses filhotes” que surgiram com o julgamento, no Supremo Tribunal Federal (STF), da exclusão do ICMS do cálculo do PIS e da Cofins – a chamada “tese do século”. Porém, há grandes chances de as empresas, segundo tributaristas, vencerem neste ano dois julgamentos bilionários no STF.
Um deles trata da retirada do ISS da base das contribuições sociais. “Como os ministros [do STF] seguem um racional muito próximo daquele apresentado na tese do século, o prognóstico deve ser positivo para os contribuintes”, diz o tributarista Frederico Bastos, do BVZ Advogados. O impacto dessa disputa (Tema 118) foi estimado pela União em R$ 35,4 bilhões.
O julgamento foi iniciado em 2020, no Plenário Virtual. Com pedido de destaque, a discussão do caso foi levada ao plenário físico. Por enquanto, o placar está em quatro a dois contra a União e a expectativa de tributaristas é de vitória do contribuinte.
O otimismo leva em conta o voto de André Mendonça, único com posicionamento até então desconhecido e que foi a favor da tese das empresas. Na prática, se considerado o entendimento que havia no Plenário Virtual – onde o placar estava empatado em quatro a quatro – e os posicionamentos relacionados à “tese do século”, já haveria uma maioria favorável aos contribuintes.
Já votaram no caso três ministros: Dias Toffoli e Gilmar Mendes a favor da União e Mendonça, das empresas. E os votos dos ministros aposentados já proferidos nessa discussão foram preservados – o do relator, Celso de Mello, Rosa Weber e Ricardo Lewandowski, todos favoráveis aos contribuintes. Por conta disso, não votam os ministros Nunes Marques, Flávio Dino e Cristiano Zanin, que os substituíram, respectivamente.
Assim, considerando os votos proferidos pelos ministros em ambas as oportunidades (virtual e presencial), haveria um empate de 5 votos a 5, faltando apenas a manifestação do ministro Luiz Fux. “Há expectativa boa para os contribuintes, pois no julgamento do Tema 69 [tese do século], Fux votou favorável ao contribuinte”, diz o advogado Renato Silveira, do Machado Associados.
Outro julgamento que pode ter um desfecho favorável aos contribuintes, apostam tributaristas, é o que trata da exclusão de créditos presumidos de ICMS do cálculo do PIS e da Cofins (Tema 843). O impacto dessa tese é de R$ 16,5 bilhões.
Os contribuintes alegam a pretensão da União de tributar um incentivo concedido por um Estado implica afronta ao pacto federativo. Além disso, argumentam que não se trata de receita e, portanto, deveria ser excluído da base das contribuições sociais. “Esse seria o argumento em comum com o Tema 69, em que se decidiu que o ICMS não configura a receita do contribuinte”, afirma Silveira.
O julgamento foi iniciado no Plenário Virtual do STF em março de 2021, quando foram proferidos votos por todos os ministros, resultando num placar a favor dos contribuintes. Porém, pouco antes do encerramento da sessão, o ministro Gilmar Mendes pediu destaque, o que transfere o caso para sessão presencial e zera o placar.
Se mantidos os votos, conforme tributaristas, o contribuinte deve vencer a tese. “Os créditos configuram uma renúncia fiscal do Estado e não podem ser entendidos como receita ou faturamento do contribuinte. Portanto, não devem compor a base do PIS e da Cofins”, diz Maurício Unikowski, do Unikowski Advogados.
Sobre o desfecho de um outro julgamento no Supremo, o que trata da exclusão do PIS e da Cofins de suas próprias bases (Tema 1067), os tributaristas consideram mais difícil de opinar. “Isso porque não há, até então, nenhuma decisão do STF sobre o mérito da questão”, afirma Unikowski. O impacto dessa disputa é de R$ 65,7 bilhões.
“Essa é uma matéria que, de fato, pelo menos no âmbito do Supremo, está indefinida. Não teve manifestação de voto nesse caso”, diz Silveira, do Machado Associados, lembrando que o julgamento vai depender muito da posição dos novos ministros, Flávio Dino e Nunes Marques.
Para Maurício Unikowski, a tese vem enfrentando muita resistência no Judiciário, sendo majoritariamente rejeitada até o presente momento. “O STF historicamente não costuma levar em conta a jurisprudência dos tribunais de origem, razão pela qual não seria surpresa eventual acolhimento da tese em favor dos contribuintes”, afirma.
Hoje, conforme a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), estão mapeadas 72 “teses filhotes”. Nos julgamentos já realizados, o placar é favorável à União. Por enquanto, até o final de 2024, além da “tese do século”, outra importante vitória dos contribuintes, segundo tributaristas, foi obtida no Superior Tribunal de Justiça (STJ).
A questão trata da exclusão do valor correspondente ao ICMS-ST (substituição tributária) da base de cálculo do PIS e da Cofins devidas pelo contribuinte (Tema 1125). O julgamento foi realizado pela 1ª Seção do STJ.
Silveira lembra que, também no Superior Tribunal de Justiça, há uma decisão que afasta a inclusão do diferencial de alíquotas (Difal) do ICMS do cálculo do PIS e da Cofins (REsp 2128785). Mas a questão, acrescenta, não foi definida em recurso repetitivo.
No STJ, afirma o tributarista, há outras decisões a favor do contribuinte, como a que afasta a inclusão dos créditos presumidos de ICMS das bases do Imposto de Renda (IRPJ) e da CSLL (EREsp 1517492). “Tudo indica que, em breve, a discussão será objeto de recurso repetitivo no STJ”, diz Silveira, lembrando que, em 2023, a Corte julgou em repetitivo se esse julgamento valeria para os demais benefícios fiscais (Tema 1182). O entendimento, porém, foi desfavorável às empresas.
FONTE: VALOR ECONÔMICO – POR ADRIANA DAVID — DE SÃO PAULO