Mais apropriado requerer ao Judiciário a declaração da inconstitucionalidade da TJLP/1999 para fins de cálculo dos JCP, de modo que, por repristinação, possa o contribuinte considerar a TJLP/1994 como índice adequado
Os Juros sobre o Capital Próprio (JCP) vêm sendo calculados desde 1999 com base em taxa notoriamente aviltada. Contribuintes têm pleiteado na Justiça a correção de tal injustiça mediante a aplicação da Taxa de Longo Prazo (TLP) instituída em 2017, ou de sua fórmula de cálculo. Essas ações vêm sendo julgadas improcedentes, principalmente ante o princípio de legalidade estrita. No entanto, caminho alternativo pode levar a resultado positivo para o contribuinte.
Em 1995, a Correção Monetária do Balanço (CMB) foi extinta. Seu cálculo permitia expurgar do lucro líquido parte dos efeitos da inflação, de modo a, tanto quanto possível, tributar apenas o lucro efetivo da empresa.
O legislador constatou que a extinção da CMB geraria inequidade fiscal. Empresas mais capitalizadas acabariam sofrendo maior tributação que empresas mais endividadas, que no cálculo dos tributos sobre a renda deduziam juros incorridos.
Para mitigar essa distorção, que tributariamente incentivava empresas a se endividarem, foi instituída a dedutibilidade fiscal dos JCP. Grosso modo, o resultado da aplicação de taxa de juros de mercado sobre o patrimônio líquido poderia ser distribuído aos acionistas e deduzido da base de cálculo da tributação da renda da empresa.
Essa taxa correspondia à Taxa de Juros de Longo Prazo (TJLP), na forma da Medida Provisória (MP) nº 684/1994, que considerava a rentabilidade nominal média, em reais, dos títulos da dívida pública externa e interna de aquisição voluntária.
Contudo, por meio da Medida Provisória nº 1.921/1999, a fórmula da TJLP foi alterada. Passou a ser considerada a meta de inflação fixada pelo Conselho Monetário Nacional (CMN) e um prêmio de risco, correspondente à média ajustada de remuneração da NTN-B. O objetivo declarado foi reduzir os juros cobrados sobre operações de crédito referenciadas à TJLP.
A desconexão da TJLP/1999 com o efetivo custo de captação foi evidenciada quando da instituição da TLP pela Medida Provisória nº 777/2017, que passou a referenciar as operações financeiras contratadas a partir de 2018. Essa taxa passou a considerar a variação do IPCA e taxa de juros prefixada estabelecida de acordo com rendimentos da NTN-B. Mas a TJLP/1999 modificada e desidratada foi expressamente mantida “para as finalidades previstas em legislação específica”.
Dado esse cenário, contribuintes entraram na Justiça pleiteando o direito de calcular os JCP a partir da TLP, ou requerendo o cálculo da TJLP a partir dos mesmos critérios da TLP. Argumentam, com propriedade, que a utilização da TJLP/1999 para cálculo dos JCP ofenderia, especialmente, o conceito constitucional de renda, a capacidade contributiva e a isonomia. Alegam também que a TJLP/1999 teria desvirtuado as finalidades dos JCP, quais sejam: a de equiparar, para fins fiscais, o capital próprio ao de terceiros.
Até o momento, esses pleitos foram indeferidos pelo Judiciário. Os julgados, em sua maioria, não negam que os componentes da TLP provavelmente traduziriam melhor a realidade econômica que aqueles componentes da TJLP/1999. No entanto, de forma preponderante, adotam argumento no sentido de que, ante o princípio da legalidade estrita, não caberia ao Poder Judiciário determinar o cálculo dos JCP a partir da TLP quando a lei de regência do JCP expressamente estipula que seu cálculo observará a TJLP. Não caberia ao Poder Judiciário atuar como legislador positivo.
Os primeiros processos do tema chegaram há pouco ao Superior Tribunal de Justiça (STJ), que em breve se manifestará a respeito. De todo modo, parece-nos desde já ser possível adotar caminho alternativo quanto ao pedido dessas ações, que superaria o sensato óbice levantado pelos tribunais.
Parece-nos claro que a utilização da TJLP/1999 para fins de cálculo dos JCP não está adequada, de modo a redundar em importantes inconstitucionalidades e em desvio de finalidade. Mas o reconhecimento de tais vícios não levaria à aplicação da TLP ou de sua fórmula de cálculo.
Quando do julgamento de matéria distinta da em discussão nesse texto, o Supremo Tribunal Federal (STF) declarou, no Recurso Extraordinário (RE) 208526, a inconstitucionalidade do índice de correção monetária instituído pelo Plano Verão para fins de CMB, por ter sido ele insuficiente para captar a inflação efetivamente verificada no período. No entanto, e de forma semelhante ao que se defende aqui, o STF reconheceu sua incapacidade para atuar como legislador positivo e deixou de estipular o índice de inflação que substituiria o inconstitucional índice do Plano Verão. O tribunal decidiu apenas que ficaria restabelecida a legislação anterior quanto à correção.
Nesse cenário, mais apropriado requerer ao Judiciário a declaração da inconstitucionalidade da TJLP/1999 para fins de cálculo dos JCP, de modo que, por repristinação, possa o contribuinte considerar a TJLP/1994 como índice adequado. Por sua vez, ao considerar que há mais de 25 anos a TJLP/1994 não é calculada, deve também ser assegurado ao contribuinte o direito de não sofrer glosas de eventuais excessos de JCP, a não ser que a Fazenda esteja devidamente amparada pelos cálculos oficiais do Banco Central. Até lá, pode-se utilizar como referência para fins de estimativa o custo médio do estoque da dívida pública federal divulgado pelo Tesouro Nacional, que se aproxima do que previa a MP 684/1994.
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FONTE: VALOR ECONÔMICO – POR FELIPE KNEIPP SALOMON