O contencioso fiscal em São Paulo é regido pela Lei Estadual nº 13.457/2009. Nela, não há enunciado que expressamente autorize a produção de prova pericial. Porém, não é necessário que haja menção direta ao instituto para que ele seja devidamente utilizado no processo administrativo tributário paulista.
Por vezes, a definição dos modais da norma jurídica (obrigatório, proibido e permitido) decorre de uma interpretação sistemática dos dispositivos, como é o caso da produção de prova pericial no contencioso fiscal paulista. O primeiro enunciado para o qual se chama atenção é o artigo 18 da Lei Estadual nº 13.457/2009 [1], em que há autorização para provar os fatos controvertidos por todos os meios legais e moralmente legítimos — desde que licitamente obtidos.
Essa amplitude não é apenas direcionada às partes, mas ao próprio julgador. Ao tratar dos poderes cognitivos e instrutórios do julgador administrativo tributário, o professor Rodrigo Dalla Pria entende que o julgador tributário tem, não apenas o direito, o dever de ir além das alegações produzidas pelas partes que integram a lide. Esse é o múnus da oficialidade.
“O julgador tributário está, sim, obrigado a apreciar, em observância à ideia de ampla defesa, todas as alegações alinhavadas pelas partes, mas não apenas elas, podendo lançar mão de fundamentos outros, fáticos ou normativos, que não componham as questões controvertidas pelas partes” [2].
No primeiro instante, talvez o leitor seja levado a associar a oficialidade como decorrente daquilo que comumente se denomina como “princípio da verdade material”. Entretanto, aqui, afasta-se a ideia de uma verdade supostamente seccionada entre matéria e forma.
Como observa Tárek Moysés Moussallem, no sistema linguístico adotado pelo direito, a busca pela “verdade material” possui um certo misticismo, pois, “[…] no sistema adotado, toda verdade passa a ser formal, ou seja, verdade dentro de um sistema de linguagens” [3]. Dessa maneira, a segmentação da verdade como matéria e forma se torna irrelevante.
Isso importa porque a prova pericial não se pode reduzir ao espectro daquilo que muitos compreendem por materialidade. Há de se ter um rito específico que reveste a perícia de um valor superior a outros documentos unilateralmente produzidos.
Por vezes, ao indeferir o pedido de perícia, os julgadores tributários do contencioso administrativo paulista utilizam o argumento de que caberia à parte, quando da impugnação, também apresentar um “laudo pericial”, o qual seria equivalente à perícia [4]. Respeitosamente, discorda-se dessa linha de aplicação do direito.
Conquanto seja produzido por uma empresa idônea, pressupõe-se que a parte interessada a contratou. O trato direto particular entre o sujeito passivo e especialista rebaixa o valor da prova a um laudo técnico, o que acaba por gerar, de certo modo, a percepção de inferioridade em relação a um documento produzido por um expert convocado pelo julgador tributário.
Apenas se poderia conceber a equivalência entre um laudo técnico a um laudo pericial, caso o julgador tributário, ao ser instado pelo sujeito passivo quanto à realização de perícia, autorize a apresentação do laudo técnico pela parte, conceda prazo razoável para que seja adequadamente produzido e, por fim, na mesma decisão que autorizar a produção, decida que ele seja recebido como prova pericial.
Subsidiariedade do CPC
A título de exemplificação, há o processo administrativo tributário federal, regulamentado pelo Decreto nº 70.235/1972. O inciso IV do artigo 16 [5] do referido diploma prescreve que a impugnação apresentada pelo sujeito passivo deverá mencionar a perícia pretendida, indicando nome, endereço e qualificação profissional do perito.
Isso não implica afirmar que se trata de um simples laudo técnico, pois o sujeito ativo – no caso, a União – também indicará o seu perito. Ambos produzirão laudos, que serão apresentados no contencioso para apreciação do julgador. O problema é que, do mesmo modo que não existe expressa previsão para produção de perícia no contencioso administrativo fiscal paulista, também não existe preceito quanto ao formato no qual será produzido.
Por essa razão, para que seja adequadamente valorado, é necessário que haja uma decisão do julgador tributário prescrevendo a recepção do laudo técnico unilateral como prova pericial. No entanto, se preferir, o julgador tributário pode aplicar de modo subsidiário o Código de Processo Civil, conforme artigo 15 [6].
Essa aplicação estaria em total consonância com o que preceitua o caput do artigo 25 da Lei Estadual nº 13.457/2009 [7], que obriga os órgãos públicos a determinarem a realização das diligências necessárias à instrução de processo. Justamente em razão do princípio da oficialidade é plenamente cabível compreender a realização de perícia como uma diligência.
Quer dizer, o julgador tributário poderia até argumentar, fundamentadamente, pela desnecessidade. Entretanto, não se pode valer da suposta ausência de previsão, especialmente diante de uma matéria tão técnica e especializada, para denegar a produção de prova pericial, especialmente quando há determinação para aplicação subsidiária do CPC, como concretização do contraditório e da ampla defesa, bem como do devido processo legal, todos balizados pela Constituição da República, como defende Allan Fallet [8].
Especialmente quanto ao devido processo legal, o professor Paulo de Barros Carvalho ponderava sobre dois direitos decorrentes desse princípio, quais sejam, o direito a ser ouvido e o direito a oferecer e produzir prova adequada à defesa, o qual abarca o “direito a participar na produção da prova feita pela Administração, seja ela pericial ou testemunhal, como outra manifestação do princípio da publicidade” [9].
Pela perspectiva da coletividade, a ausência de autorização para produção de prova pericial por um rito adequado ainda onera excessivamente os cofres públicos, visto que o sujeito passivo terá de ingressar com ação judicial para requerer a perícia, mobilizando maiores contingentes para ter a sua pretensão alcançada.
E entenda-se que a pretensão primária, neste caso, não a revisão do crédito tributário, mas a própria realização da perícia que lhe foi negada no contencioso administrativo fiscal paulista.
Portanto, a partir de uma interpretação sistemática do direito positivo, é plenamente cabível a produção de prova pericial no âmbito do processo administrativo fiscal do estado de São Paulo, visto que o julgador tributário possui, como poder-dever, a prerrogativa de aplicar subsidiariamente o CPC, determinando a perícia nos termos dos seus dispositivos, ou de autorizar a produção de laudo técnico unilateral a ser recepcionado e valorado como prova pericial.
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[1] Lei Estadual nº 13.457/2009
Artigo 18 – Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos obtidos de forma lícita, são hábeis para provar a verdade dos fatos controvertidos.
[2] PRIA, Rodrigo Dalla. Direito Processual Tributário. 3. ed. São Paulo: Noeses, 2023, p. 724.
[3] MOUSSALLEM, Tárek Moysés. Fontes do Direito Tributário. 2. ed. São Paulo: Noeses, 2006, p. 18.
[4] Processo DRT5 – 4080596-7/2016, Décima Câmara Julgadora, Relator RAPHAEL ZULLI NETO, publicação em 01/12/2016; Processo DRT8 – 4059004-5/2015, Décima Terceira Câmara Julgadora, Relator LEONEL CESARINO PESSOA, publicação em 13/07/2017.
Artigo 16 – A impugnação mencionará:
[…]
IV – as diligências, ou perícias que o impugnante pretenda sejam efetuadas, expostos os motivos que as justifiquem, com a formulação dos quesitos referentes aos exames desejados, assim como, no caso de perícia, o nome, o endereço e a qualificação profissional do seu perito.
[6] Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/2015)
Artigo 15 – Na ausência de normas que regulem processos eleitorais, trabalhistas ou administrativos, as disposições deste Código lhes serão aplicadas supletiva e subsidiariamente.
[7] Lei Estadual nº 13.457/2009
Artigo 25 – Os órgãos de julgamento determinarão a realização de diligências necessárias à instrução do processo.
[8] FALLET, Allan. A natureza jurídica do processo administrativo fiscal. São Paulo: Noeses, 2019, p. 110.
[9] “O direito ao devido processo, o due processo of law, antessupõe a verificação de uma série de desdobramentos que podem assim ser enumerados:
§1º – Direito a ser ouvido, que abrange, por sua vez:
a) ampla publicidade de todos os atos do procedimento, máxime aqueles privativos da Administração, firmando-se, nesse plano, o direito de vista do particular, que não pode se tolhido sob qual- quer pretexto. Admoesta Gordillo que o ato “secreto del procedimiento sólo se justifica en casos excepcionales y por decisión expresa de autoridad competente”; […]
§2º – Direito a oferecer e produzir a prova adequada à defesa de suas pretensões. Essa prerrogativa traz também, como pressupostos:
a) direito a que toda prova, razoavelmente proposta, seja produzida, ainda que tenha que fazê-lo a própria Administração, como atestados, certidões, informações, esclarecimentos etc.;
b) direito a que a produção da prova seja efetivada antes que o Poder Público adote alguma posição definitória sobre o conteúdo da questão;
c) direito a participar na produção da prova feita pela Administração, seja ela pericial ou testemunhal, como outra manifestação do princípio da publicidade.
CARVALHO, Paulo de Barros. Processo Administrativo Tributário. In: Revista de Direito Tributário. São Paulo: RT, n. 9/10, 1979. p. 286-287.
FONTE CONSULTOR JURÍDICO – POR MATHEUS SUKAR