Enquanto o STF e o STJ discutem o novo marco, a prudência recomenda que os contribuintes se antecipem – ou poderão chegar tarde demais.

A elevada litigiosidade tributária no Brasil não decorre apenas de fatores culturais. Ela é resultado direto de um cenário marcado por uma das maiores cargas fiscais do mundo e por uma segurança jurídica constantemente colocada à prova.

Nesse contexto, o contribuinte passou a enxergar o acesso à Justiça não apenas como um direito garantido pela Constituição, mas como uma necessidade prática: questionar cobranças tributárias indevidas ou inconstitucionais tornou-se parte da dinâmica empresarial.

Nos últimos anos, contudo, a técnica da modulação de efeitos – que deveria garantir  estabilidade – tem gerado o efeito inverso: insegurança e corrida ao Judiciário. Isso ocorre porque os tribunais superiores vêm restringindo os efeitos de suas decisões.

No Supremo Tribunal Federal (STF), usualmente limita-se a aplicação de novos entendimentos aos contribuintes que ajuizaram ações antes do marco temporal fixado, que, em regra, corresponde à data da publicação da ata de julgamento ou do acórdão.

Por sua vez, o Superior Tribunal de Justiça (STJ), embora tenha recentemente adotado o mecanismo da modulação, aplica critérios ainda mais restritivos: além do ajuizamento prévio – cujo marco temporal é mais variável -, exige que o contribuinte possua decisão favorável vigente até o marco definido.

Atualmente, portanto, pode-se afirmar que, ao menos com relação ao Supremo, o critério predominante tem sido a data da publicação da ata de julgamento. Mas esse critério está sob revisão, e suas consequências podem ser profundas. A dúvida central passa a ser: quando agir judicialmente?

Julgamentos recentes revelam a movimentação dos tribunais superiores para repensar os marcos temporais da modulação, para conter o aumento expressivo de ações após o reconhecimento da repercussão geral ou a inclusão do tema para julgamento. Essa preocupação, frequentemente levantada pela União, tem encontrado eco em alguns ministros.

No STF, o debate ficou evidente nos embargos de declaração no RE 1072485 (Tema 985), que discutiu a incidência da contribuição previdenciária patronal sobre o terço constitucional de férias. O relator, o então ministro Roberto Barroso, ressaltou que o reconhecimento da repercussão geral tem provocado um ‘efeito multiplicador de demandas’, sugerindo que o marco temporal seja fixado nesse momento – proposta que, embora não aplicável ao caso, poderia orientar decisões futuras. A sugestão foi apoiada pelo ministro Cristiano Zanin; ao passo que ministro Dias Toffoli advertiu que esse novo critério não pode inviabilizar o acesso à jurisdição, mas reconheceu a pertinência da discussão.

O tema, está, atualmente, sob estudo em grupo de trabalho no STF, que analisa parâmetros mais adequados de modulação para reduzir a litigiosidade.

No STJ, a preocupação é semelhante. Recentemente, o ministro Paulo Sérgio Domingues defendeu a necessidade de rever a técnica da modulação nos precedentes vinculantes, propondo que o marco seja a partir do reconhecimento da repercussão geral. No mesmo sentido, o ministro Gurgel de Faria, ao votar no Tema Repetitivo nº 1317, sugeriu a data da afetação do tema como marco temporal.

Esse entendimento parte da premissa de que ações ajuizadas após o reconhecimento da relevância do tema revelam estratégiaprocessual, e não dúvida jurídica legítima.

Diante desse cenário, a conduta preventiva do contribuinte torna-se decisiva. Se consolidada a mudança do marco temporal – fixando-o no reconhecimento da repercussão geral ou na afetação do repetitivo -, ações ajuizadas posteriormente poderão não se beneficiar da modulação retroativa.

Em outras palavras, o contribuinte que, confiando no critério atualmente adotado, optar por aguardar o início ou até mesmo a conclusão do julgamento, poderá ser surpreendido pela mudança e perder o direito de recuperar valores pagos indevidamente, ou até ser obrigado a recolher o tributo retroativamente.

O novo contexto jurisprudencial impõe uma mudança de postura. O contribuinte não poderá mais esperar a consolidação da tese para se movimentar: a proatividade processual torna-se condição para a efetividade do direito, e a assessoria jurídica preventiva assume papel estratégico.

Em outras palavras, a omissão poderá custar o próprio direito. A antecipação no ajuizamento de ações não deve ser vista apenas como reação tática, mas como parte integrante do planejamento tributário de médio e longo prazo.

A eventual mudança do marco temporal desloca o eixo de proteção do contribuinte: não bastará acompanhar o julgamento; será necessário agir antes.

Em tempos de modulação, o direito não basta – é preciso timing. A segurança jurídica, hoje, depende tanto da lei quanto do momento em que se decide agir.

Acompanhar a jurisprudência sobre temas de interesse e avaliar o risco-benefício do ajuizamento prévio tornam-se instrumentos indispensáveis para evitar a preclusão de direitos decorrentes de futuras decisões favoráveis.

Cabe aqui um adendo: não se trata de incentivar o ajuizamento indiscriminado de ações, mas de reconhecer que, diante de dúvidas fundadas sobre a legalidade ou a constitucionalidade de determinada exação, a atuação tempestiva pode representar anos de economia ou de recuperação tributária.

O tempo, nesse contexto, deixa de ser mero elemento processual e passa a ser fator determinante de segurança jurídica. Enquanto o STF e o STJ discutem o novo marco, a prudência recomenda que os contribuintes se antecipem – ou poderão chegar tarde demais.

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FONTE: VALOR ECONÔMICO – POR CAROLINA OLIVERA RIGON