Caso mais recente é o do Espírito Santo, que cita em lei a jurisprudência do STJ como motivador.

Os Estados iniciaram uma revisão da política de incentivos fiscais de ICMS após a decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ) que distinguiu o crédito presumido dos outros tipos de benefícios fiscais, isentando-o de tributação. O caso mais recente é o do Espírito Santo, que mudou o incentivo “estorno de débito” na saída de mercadorias para crédito presumido, em favor das 1,5 mil atacadistas da região.

O governo capixaba, ao modificar o Programa de Desenvolvimento e Proteção à Economia do Estado do Espírito Santo (Compete-ES) pela Lei nº 207/2024, inclusive cita a jurisprudência do STJ como motivador. A carga tributária foi mantida em 1,1%.

O Distrito Federal também fez alteração no mesmo sentido, por meio da Portaria nº 369. Antes, concedia 80% de redução de base de cálculo de ICMS e, agora, concede crédito presumido às empresas. A medida beneficia especificamente concessionárias de transporte sobre operações com óleo diesel. O mapeamento foi feito pelos escritórios Machado Meyer e Severien Andrade Advogados (SAADV).

A mudança, segundo advogados, dá mais segurança jurídica e conforto aos contribuintes para se defenderem de uma eventual cobrança da União. Isso porque através da Lei nº 14.789/2023, conhecida como a Lei das Subvenções, o governo federal passou a tributar todos os benefícios fiscais de ICMS desde o início deste ano. Porém, por conta de precedentes no STJ, algumas empresas têm conseguido afastar o recolhimento do Imposto de Renda (IRPJ) e a CSLL sobre o crédito presumido.

Recentemente, a Receita Federal publicou um comunicado sobre a questão. Para o órgão, apenas uma parcela dos créditos presumidos de ICMS pode ser excluída da base de cálculo dos tributos federais, o que, para advogados, desrespeita a jurisprudência do STJ. O comunicado do órgão também entende que outros tipos de benefícios – como isenção, diferimento, e redução de base de cálculo – não são subvenções de investimento, mas devem ser tributadas.

A substituição feita pelo governo capixaba ocorreu no programa Compete-ES, criado em 2016 pela Lei nº 10.568. Ao promulgar a nova legislação, o governador, Renato Casagrande (PSB), disse que a medida evita “uma eventual fuga de investimentos” e mantém a confiança do setor atacadista no Estado.

Em nota, a Secretaria da Fazenda (Sefaz) do Espírito Santo diz que a mudança “não irá gerar impacto na arrecadação do Estado, pois altera apenas a sistemática de tributação do benefício do Compete Atacadista, mantendo a mesma carga tributária”.

A alteração, para o órgão, melhora o ambiente de negócios e traz “segurança jurídica para os atacadistas, tendo em vista que a jurisprudência do STJ possibilita a exclusão da receita de benefício de crédito presumido da base de cálculo para fins de incidência de IR e CSLL”.

“Não dá para cravar que a alteração por si só vai atrair investimento” — Fernando Andrade

A modificação, afirmam tributaristas, não gera efeitos contábeis tão díspares nem compromete o orçamento estadual. Contabilmente, o estorno de um débito e a cessão de um crédito trazem o mesmo efeito na cadeia produtiva, segundo André Menon, sócio do Machado Meyer. “Seja estorno de débito ou crédito presumido, a sistemática e a mecânica do benefício fariam com que houvesse a aplicação do Tema 1182 de que não deveria ser submetido à tributação de IRPJ e CSLL”, afirma ele, citando o julgamento no STJ que ocorreu em abril de 2023 (REsp 1945110 e REsp 1987158).

Mas alterar o nome do incentivo facilita a vida dos contribuintes quando se depararem com juízes que tenham uma interpretação mais literal do precedente da Corte. “Se o julgador não se debruça sobre o mecanismo e se tem uma interpretação literal, poderia sujeitar a tributação”, completa Menon.

O advogado André Buttini de Moraes, sócio do ButtiniMoraes, diz que o Tribunal Regional Federal da 2ª Região (TRF-2), no qual o Espírito Santo está abarcado, tinha decisões contra contribuintes, vedando a equiparação. “O tribunal entendeu que a decisão do STJ não entrou nessa questão de estorno de débito, ele reconheceu a não incidência de IRPJ e CSLL para crédito presumido e outorgado, que por mais que seja outra tipologia, o efeito contábil e fiscal é semelhante”, diz.

Moraes critica essas decisões do TRF-2. “O que o STJ disse foi que se o Estado dá um benefício para o contribuinte que reduz o montante a pagar na forma de crédito presumido, a União não pode tributar esse valor, pois estaria se aproveitando indevidamente de uma parte desse benefício”, afirma. “A razão de decidir do estorno de débito seria igual.”

André Menon diz que os Estados estão permitidos tanto a postergar quanto alterar os benefícios fiscais – previsão que consta na Lei Complementar nº 160/2017 e no convênio do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) nº 190/2017. No caso do Espírito Santo, havia a particularidade de a mudança ser mais fácil, por conta da semelhança na sistemática. Outros Estados devem observar o impacto que poderia gerar no caixa, considerando o crédito a ser gerado.

Para Buttini de Moraes, o Estado, em tese, não teria essa autonomia. “Um benefício novo teria que estar submetido à aprovação prévia do Confaz, exceto se for uma ‘cola’ de algum benefício concedido por um Estado da mesma região”, diz. No caso do Espírito Santo, não houve uma alteração econômica, mas jurídica. “Pode haver questionamento”, afirma o advogado, acrescentando que não há precedentes para se tomar como parâmetro.

Os tributaristas também não veem que a alteração do governo capixaba possa atrair novas empresas para o Estado, mas manter as que já estão lá. Isso porque existem outras variáveis a serem consideradas numa eventual mudança de planta industrial ou sede da companhia, como custos logísticos e a própria reforma tributária, que extinguirá os benefícios fiscais de ICMS. “Não dá para cravar que a alteração por si só vai atrair investimento, mas que vai gerar juridicamente mais conforto, isso é fato”, diz Fernando Andrade, sócio do Severien Andrade Advogados.

Procurado pelo Valor, o governo do DF não deu retorno até o fechamento da edição.

FONTE: VALOR ECONÔMICO – POR MARCELA VILLAR – DE SÃO PAULO