A Primeira Seção do STJ acolheu a proposta de afetação dos REsps n. 2.091.202/SP, 2.091.203/SP, 2.091.204/SP e 2.091.205/SP ao rito dos recursos repetitivos 1223, a fim de uniformizar o entendimento a respeito da seguinte controvérsia: “legalidade da inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS”.

Foi determinada também a suspensão dos recursos especiais ou agravos em recursos especiais em segunda instância e/ou no STJ fundados em idêntica questão de direito.

A questão é a seguinte:

Os contribuintes têm alegado que o PIS e a Cofins, devem ser excluídos da base de cálculo do ICMS, porque sua inclusão:

a) desvirtua o modelo constitucional deste tributo, que deixa de ser sobre “operações mercantis” para transformar-se num imposto sobre contribuições sociais federais, figura teratológica, que, inclusive, fustiga o princípio da reserva das competências tributárias.

b) viola aos arts. 2º e 13 da Lei Complementar 87/96 e aos arts. 97, IV, e 110 do CTN, pois a base de cálculo do ICMS, tal como prevista na lei de regência, corresponde ao “valor da operação”, conceito esse que excluiria as contribuições para o PIS e a Cofins.

c) deve ser aplicado o mesmo entendimento adotado pelo STF por ocasião do julgamento do RE 574.706/PR, submetido à repercussão geral da matéria (Tema 69/STF), oportunidade em que edificada tese jurídica de eficácia vinculante no sentido da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins.

d) o PIS e a Cofins incidem sobre o faturamento/receita da pessoa jurídica, que não guarda qualquer correlação com operações relativas à circulação de mercadorias e, portanto com o ICMS.

Em suma a exigência de ICMS sobre PIS e Cofins fere:

– o artigo 155, II da CF, que determina que o ICMS é um imposto que incide sobre operações relativas à circulação de mercadorias;

– o princípio da estrita legalidade previsto no artigo 150, I da CF, pois a Lei Complementar 87/1996, no artigo 13, inciso I, a Lei Estadual nº 6.374/1989, artigo 24, inciso I e seu parágrafo 1º e o artigo 37, I, § 1º do RICMS-SP, que estabelecem a base de cálculo do imposto e jamais permitiram que o PIS e Cofins integrem a base de cálculo do imposto estadual;

– o artigo 97, inciso IV do CTN que enuncia que somente a lei pode estabelecer a fixação de alíquota do tributo e da sua base de cálculo;

– o princípio constitucional da capacidade contributiva previsto no art. 145, § 1º da CF;

– o princípio do não confisco, previsto no artigo 150, IV da CF.

FONTE: TRIBUTÁRIO NOS BASTIDORES – POR AMAL NASRALLAH