A modulação de efeitos foi concebida como expediente excepcional. O artigo 27 da Lei 9.868/1999 admitiu o afastamento da regra da nulidade da norma inconstitucional [1], mas o condicionou a quórum qualificado de dois terços dos membros da corte e a dois pressupostos materiais estritos, quais sejam, razões de segurança jurídica ou excepcional interesse social. Passadas mais de duas décadas, convém verificar em que medida a prática do Supremo Tribunal Federal em matéria tributária ainda corresponde a esse desenho.
Com essa finalidade, conduzi, em conjunto com Marina da Silva Costa e Larissa Calazans de Oliveira Sousa, respectivamente advogada e estagiária da área de relações governamentais do escritório, levantamento empírico dos julgamentos tributários da corte, com corte em 10 de agosto de 2026. Foram examinadas 427 decisões, sendo 128 em repercussão geral e 299 em controle concentrado. Em 85 delas, houve modulação de efeitos, o que corresponde a 19,9% do universo pesquisado. Aproximadamente uma em cada cinco decisões tributárias do tribunal, portanto, não produzem os efeitos que a regra da nulidade lhe atribuiria.
A direção dessas modulações é tão significativa quanto a sua frequência. Das 85 identificadas, 75 favoreceram o fisco, o equivalente a 88,2% do conjunto, ao passo que seis favoreceram o contribuinte (7,1%) e quatro foram neutras ou mistas (4,7%), com efeitos positivos para ambos os lados da disputa. Um instituto concebido para proteger o particular contra a surpresa provocada pelo próprio Estado tem funcionado, predominantemente, como instrumento de preservação de arrecadação obtida sob norma posteriormente declarada inconstitucional.
Composição do levantamento
A análise caso a caso identifica 85 processos em que a modulação foi deferida. Desse total, 52 são casos-líderes e 33 são processos replicados em dois blocos temáticos, 14 ADIs sobre o ITCMD incidente em doações e heranças provenientes do exterior, que reproduziram o parâmetro fixado no RE 851.108 (Tema 825), e dezenove ADIs sobre alíquotas majoradas de ICMS em energia elétrica e telecomunicações, que reproduziram o parâmetro do RE 714.139 (Tema 745). Para fins do recorte temporal, considerou-se a data da decisão que efetivamente modulou os efeitos, inclusive quando o mérito havia sido julgado antes de 2020, como ocorreu nos Temas 69 e 827.
O estudo analítico registra [2] recusas à modulação de efeitos anteriores a 2020 e fundamentação desenvolvida em casos como o crédito de IPI relativo a insumos isentos, a revogação da isenção de Cofins das sociedades civis, a inclusão de tributos no valor aduaneiro, o Funrural, o IPTU sobre bens públicos cedidos, o IPI-importação destinado a uso próprio e o ISS incidente sobre planos de saúde [3]. A planilha final, contudo, foi estruturada para separar os casos modulados dos julgamentos sem modulação e não individualiza, neste último grupo, as hipóteses em que houve pedido expresso posteriormente rejeitado. Por isso, a base final permite medir a incidência da modulação no universo pesquisado, mas não sustenta, por si só, uma série temporal de recusas expressas.
Fundamentos invocados
A leitura dos votos ajuda a compreender os fundamentos adotados para a modulação. O estudo analítico parte da premissa de que o “excepcional interesse social” a que se refere o artigo 27 possui sentido constitucional determinado, uma vez que a expressão foi empregada pela Constituição de 1988 no artigo 184, a propósito da desapropriação para fins de reforma agrária, para designar o interesse do administrado protegido pelo ordenamento, e não o interesse do próprio Estado. Nessa leitura, o impacto financeiro-arrecadatório, isoladamente considerado, não se acomoda nessa moldura porque diz respeito a um interesse público, sim, mas secundário, segundo classificação proposta pelo Celso Antônio Bandeira de Mello. O levantamento mostra, contudo, que a preocupação com o impacto financeiro-orçamentário aparece em diversas modulações deferidas, em geral associado à segurança jurídica [4].
A crítica aqui não recai sobre o fato de a modulação de efeitos se assentar no impacto financeiro-orçamentário. O ponto a evidenciar é que esse fundamento carece de amparo legal, o que amplia o escopo de hipóteses aptas a justificar a modulação de efeitos.
Avançando na análise dos dados, o próprio acervo da corte permite ilustrar tratamentos distintos à legitimidade do impacto financeiro-orçamentário como razão para a modulação de efeitos. No RE 870.947 (Tema 810) [5], ao rejeitar a modulação pretendida pelos entes federativos quanto ao índice de correção das condenações impostas à Fazenda Pública, o Tribunal consignou que razões de segurança jurídica inteiramente relacionadas ao interesse fiscal das Fazendas devedoras não seriam suficientes para atribuir efeitos a norma inconstitucional. Poucos anos depois, no Tema 745, a eficácia da decisão sobre a seletividade do ICMS foi diferida para o exercício de 2024, primeiro exercício regido pelo plano plurianual seguinte de cada unidade federada, tendo sido considerada a estimativa de perda anual de R$ 26,6 bilhões apresentada pelo Comsefaz [6]. O contraste mostra que o impacto orçamentário recebeu pesos distintos nos dois julgamentos.
Consequência relevante desse arranjo aparece nos casos de guerra fiscal. Ao preservar reiteradamente os efeitos de benefícios de ICMS concedidos sem prévia autorização do Confaz [7], providência que encontra apoio legítimo na confiança do contribuinte, o qual formou preços com base em norma vigente e eficaz, a corte acaba por sinalizar ao ente federativo que a concessão inconstitucional não lhe impõe custo relevante. A norma inválida produz, durante anos, precisamente os efeitos que pretendia produzir.
Há também efeito digno de nota sobre o contribuinte. Como a modulação usualmente ressalva apenas as ações ajuizadas até determinada data, o desenho beneficia quem litigou desde logo e onera quem confiou na validade da lei, o que estimula o ajuizamento preventivo e reduz, em vez de ampliar, a previsibilidade que a segurança jurídica pretende assegurar.
Contencioso que se aproxima
Essa constatação ganha urgência diante do contencioso que se anuncia. A Emenda Constitucional 132/2023 e a legislação complementar que a regulamenta instituíram período de transição que se estende até 2033, com convivência entre tributos antigos e novos, regimes específicos, mecanismos de creditamento e travas de referência para as alíquotas. Trata-se de matéria submetida à deliberação parlamentar de densidade incomum, construída ao longo de audiências públicas, grupos de trabalho e sucessivas rodadas de negociação federativa. É previsível que parte relevante desse arranjo venha a ser questionada perante o Supremo Tribunal Federal. Caso a transição siga sendo desenhada por modulação de efeitos, a corte fixará marcos temporais e regras de convivência a respeito de escolhas que foram construídas, com raro grau de detalhamento, no Congresso Nacional. O risco consiste em substituir, indiscriminadamente, um desenho deliberado por critério decisório que, como indicam os números, tende a acompanhar a necessidade arrecadatória do momento futuro.
Alternativa para o debate
A discussão pública tem se concentrado em saber se o Supremo Tribunal Federal deve ou não modular os efeitos de suas decisões. A pergunta mais produtiva, contudo, é outra: qual instituição reúne legitimidade e instrumentos para desenhar a transição entre o regime inconstitucional e o regime válido.
O processo judicial não reúne, por si só, todos esses instrumentos. Fixar marco temporal de eficácia equivale, materialmente, a decidir sobre receita pública e sobre a repartição, no tempo, do ônus fiscal, o que pressupõe projeção de arrecadação, estimativa de impacto e escolha entre alternativas de compensação. O artigo 20 da Lei de Introdução às Normas do Direito brasileiro, invocado nesse contexto, impõe que as consequências práticas da decisão sejam consideradas, mas não define metodologia para mensurá-las. Daí pode resultar decisão de conteúdo econômico sem explicitação suficiente do dado que efetivamente a determinou.
A alternativa que proponho, e que merece figurar no debate, é a devolução da lei ao legislador como método decisório, que dialoga, mas com elas não se confundem, com a doutrina alemã da Unvereinbarkeitserklärung (declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade, com devolução ao legislador) e com a literatura brasileira sobre apelo ao legislado. Reconhecido o vício, o tribunal, antes de decidir, devolveria a norma tributária ao Parlamento competente, em prazo certo, para que este a refizesse ou disciplinasse a transição, operando-se a nulidade pela regra geral caso o prazo transcorra sem atuação legislativa ou caso as lacunas de constitucionalidade continuem.
A definição do marco temporal passa a caber a quem responde pela lei orçamentária e pela lei tributária. O legislador é chamado a manifestar-se, o que reduz o silêncio que hoje transfere ao Judiciário escolhas que não lhe são próprias e que, no vácuo, tendem a ser preenchidas por atos infralegais da própria administração tributária. O contribuinte passa a contar com previsibilidade quanto ao regime futuro, e não apenas quanto ao que foi preservado. O ente federativo, por fim, perde parte do incentivo para legislar em desacordo com a Constituição, porque a correção retorna à sua competência.
Enquanto essa alternativa não for considerada, a modulação continuará a desempenhar papel relevante no contencioso tributário, e decisões que não explicitem adequadamente suas razões podem distanciar o artigo 27 da excepcionalidade que o justifica. Um índice de 19,9% revela incidência recorrente do instituto no universo pesquisado, razão suficiente para que o desenho institucional da transição seja discutido antes que a jurisprudência o consolide por definitivo.
Há, ainda, uma vantagem estrutural que recomenda o método e que transcende o caso concreto submetido à corte. Parcela expressiva da litigiosidade tributária brasileira não decorre propriamente do texto legal, mas da interpretação que dele fazem as autoridades administrativas no momento da aplicação. Essa interpretação, não raro, se afasta do sentido efetivamente querido por quem legislou e que, por isso, se pode qualificar de não autêntica.
Ao devolver a lei ao órgão que a editou, a técnica aqui proposta confere ao legislador uma segunda palavra sobre a sua própria obra. Permite-lhe explicitar, de modo autêntico e com lastro empírico, o sentido e os limites da exação. Reduz-se, com isso, o espaço para a divergência interpretativa administrativa que hoje alimenta grande parte do contencioso, transferindo a fixação do sentido normativo do plano infralegal e episódico da autoridade fiscal para o plano legislativo e representativo, sede constitucionalmente adequada da definição do tributo. O método, portanto, não apenas democratiza a produção da norma, mas enfrenta, na raiz, um dos vetores estruturais da litigância tributária nacional.
* levantamento empírico foi conduzido em conjunto com Marina da Silva Costa, advogada, e Larissa Calazans de Oliveira Sousa, estagiária, ambas da área de relações governamentais do escritório
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[1] MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 1202. Sobre a ponderação entre o princípio da nulidade e a segurança jurídica, v. STF, RE 197.917, rel. min. Maurício Corrêa, Tribunal Pleno, DJ 7/5/2002.
[2] GUIMARÃES, Ariane Costa. Análise quantitativa e qualitativa da modulação de efeitos em matéria tributária pelo STF. In DONIAK, Jimir et. al. Modulação de efeitos em matéria tributária. APET/MP Editora, Brasília, 2024.
[3]STF, RE 353.657, rel. min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, DJe 07/03/2008; RE 377.457, Rel. Min. Teori Zavascki, Tribunal Pleno, DJe 20/06/2016; RE 559.937, rel. min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, DJe 14/10/2014; RE 718.874-ED, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, DJe 12/09/2018; RE 594.015 e RE 601.720, rel. min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, DJe 11/10/2018; RE 723.651, rel. min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, DJe 24/09/2018; RE 651.703-ED, rel. min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJe 07/05/2019.
[4] LEAL, Fernando; DIAS, Daniela Gueiros. Consequencialismo judicial na modulação de efeitos das decisões declaratórias de inconstitucionalidade nos julgamentos de direito tributário. Revista Brasileira de Políticas Públicas, Brasília, v. 7, n. 3, dez. 2017, p. 821.
[5] STF, RE 870.947-ED/SE, rel. min. Luiz Fux, Red. p/ o acórdão min. Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, julgado em 3/10/2019, em embargos de declaração que rejeitaram a modulação pretendida pelos entes federativos. O acórdão de mérito, de relatoria do min. Luiz Fux, foi publicado em DJe 17/11/2017; quanto à modulação, especificamente, o min. Fux restou vencido.
[6] STF, RE 714.139, Red. p/ o acórdão min. Dias Toffoli (Rel. originário min. Marco Aurélio), Tribunal Pleno, DJe 15/3/2022. A estimativa de perda anual de R$ 26,6 bilhões foi apresentada pelo Diretor Institucional do Comitê Nacional dos Secretários de Estado da Fazenda (Comsefaz) no contexto do julgamento.
[7] V., entre outros, STF, ADI 4.481, rel. min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, DJe 19/05/2015, e ADI 3.796, rel. min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 01/08/2017. Em sentido diverso, negando a modulação, STF, ADI 3.794, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Tribunal Pleno, DJe 01/08/2011.
FONTE: CONSULTOR JURÍDICO – POR ARIANE COSTA GUIMARÃES