A confirmação da modulação dos efeitos temporais da tese que o Superior Tribunal de Justiça fixou sobre as contribuições às entidades do Sistema S mostra como a busca por segurança jurídica e estabilidade pode acabar criando um cenário de desigualdade.

A posição foi firmada pela 1ª Seção do STJ: a base de cálculo dos valores pagos a Sesi, Senai, Sesc e Senac não deve ser limitada pelo teto de 20 salários-mínimos antes previsto no artigo 4º, parágrafo único, da Lei 6.950/1981.

Na quarta-feira (3/6), a Corte Especial decidiu manter a modulação feita pela 1ª Seção. A tese vale para todas as empresas, exceto as que, até 25 de outubro de 2023, tinham decisão judicial ou administrativa favorável para manter a base de cálculo com o limite de 20 salários.

Essas puderam manter a contribuição limitada até 2 de maio de 2024, data em que o acórdão da 1ª Seção foi publicado. A partir desse período, o limite deixou de valer para todos.

Isso significa que dois contribuintes na mesma situação que ajuizaram processos no mesmo dia puderam se encontrar em posições diferentes com base apenas na eventualidade de um juiz ter concedido liminar favorável até 25 de outubro de 2023.

Essa restrição acaba sendo maior porque, quando afetou o tema ao rito dos recursos repetitivos, em dezembro de 2020, a 1ª Seção do STJ suspendeu o trâmite de todas as ações sobre a mesma controvérsia.

Portanto, nos dois anos e dez meses que o STJ levou para começar o julgamento, nenhum contribuinte recebeu decisão favorável para manter a contribuição com limite de 20 salários-mínimos.

Isso significa que determinadas empresas passaram três anos e quatro meses (da afetação até a publicação do acórdão) gozando do benefício, enquanto suas concorrentes podem ter sido obrigadas a afastar o limite ao recolher a contribuição.  

Modulação e seus efeitos

Esse problema concorrencial gerado no STJ é grave porque, como mostrou a revista eletrônica Consultor Jurídico, as contribuições ao Sistema S não atingem os contribuintes de maneira igual. Elas são pagas não só a Sesi, Senai, Sesc e Senac, mas a diversas outras entidades parafiscais — organizações que exercem atividades de interesse público, autorizadas pelo Estado.

A sistemática da contribuição para todas é a mesma, definida por lei e cuja alíquota varia de acordo com o ramo de atividade, entre 0,2% e 2,5% da folha de pagamento.

Como as empresas se sujeitam a contribuições para mais de uma entidade, a alíquota combinada média para a maioria das empresas da indústria, comércio e serviços é de 5,8% sobre a folha de pagamento.

Tomando por base esse valor, uma empresa beneficiada pela modulação do STJ recolhia, no início de 2024, 5,8% sobre o teto de 20 salários-mínimos.

Como o salário-mínimo era de R$ 1.412, o teto seria de R$ 28.240. Logo, essa empresa específica vertia R$ 1.637,92 por mês ao Sistema S e outras entidades parafiscais.

Suas concorrentes não beneficiadas por liminares recolhiam 5,8% sobre a folha de pagamento. Se elas fossem empresas consideradas médias, que gastam com salários um acumulado de R$ 300 mil, a contribuição já seria R$ 17,4 mil mensais.

Isso significa que essas empresas, não agraciadas pela modulação de efeitos, estariam recolhendo por mês um valor 10,6 vezes maior que suas concorrentes, um aumento de 962% baseado apenas no ato de um juiz que concedeu ou não a liminar.

O gasto anual com contribuições parafiscais saltaria de R$ 19,6 mil para R$ 208,8 mil. Em suma, quanto maior a empresa, maior o impacto.

Judicialização premiada

Marcio Alabarce, chamou a atenção para o estímulo gerado pela modulação feita pelo STJ. Quem recolheu o tributo e aguardou uma definição jurisprudencial acabou penalizado. O premiado foi quem buscou a judicialização.

“O resultado de cada demanda judicial é incerto, e decisões do STJ e do STF vêm surpreendendo a todos dia após dia. Embora não seja saudável judicializar todo e qualquer tema, no cenário atual ficar esperando o desenvolvimento da jurisprudência sobre um tema pode vir a resultar neste tipo de desequilíbrio.”

Guilherme Peloso Araujo, advogado tributarista, chamou de ponto crítico da decisão a inadequação da modulação em favor do contribuinte.

“Isso porque ela cria um cenário desigual: contribuintes com situações idênticas podem receber tratamentos diferentes, a depender de terem ou não obtido decisão favorável prévia, ainda que tramitem em varas distintas”, explicou.

 Já Juliana Camargo Amaro, da área tributária contenciosa, entende que a decisão não elimina todos os debates que podem surgir na compensação de créditos para as empresas beneficiadas, mas reduz espaço para revisão da tese nos tribunais superiores.

Segurança jurídica

A advogada elogiou a conclusão da Corte Especial quanto à modulação e apontou se tratar de um importante sinal de estabilidade em uma controvérsia que, por anos, gerou insegurança para empresas sujeitas ao recolhimento dessas contribuições.

“O ponto mais relevante do julgamento não está apenas no impacto econômico, mas na reafirmação da segurança jurídica. A Corte sinaliza que a modulação não pode ser constantemente reaberta conforme a conveniência arrecadatória do momento, especialmente quando há contribuintes que se organizaram e tomaram decisões com base em jurisprudência consolidada.”

Na mesma linha, Flavio Molinari, advogado tributarista e sócio do Collavini Borges Molinari, elogia a posição do STJ, apesar de entender que o debate sobre o conceito de jurisprudência dominante seja relevante e deva ser enfrentado.

“A preservação da modulação de efeitos que já havia sido definida é um sinal de preservação da segurança jurídica, sobretudo para aqueles contribuintes que já tinham seus direitos reconhecidos em decisões judiciais anteriores pautadas em entendimentos reiterados do STJ de forma favorável.”

Essa decisão agora ganha graus de definitividade. A Corte Especial ainda tem outros embargos de divergência contra um dos acórdãos da tese do Sistema S para julgar, sob relatoria do ministro Og Fernandes, em que o desfecho deve ser o mesmo (EREsp 1.898.532).

Cabe recurso extraordinário, mas o Supremo Tribunal Federal já tem jurisprudência indicando que a impugnação à modulação de efeitos realizada por tribunal infraconstitucional, ainda que sob a ótica de afronta a princípios constitucionais, não configura ofensa direta à Constituição Federal.

A forma de modulação foi, de fato, profundamente debatida na 1ª Seção, inclusive após embargos de declaração que apontavam essa injustiça.

EREsp 1.905.870.

FONTE:  CONSULTOR JURÍDICO – POR DANILO VITAL