A Lei nº 13.689/23 é uma excelente iniciativa para proteger tanto o contribuinte quanto os órgãos de persecução penal, dada a desnecessidade de se apurar condutas frágeis a configurar um crime.
Recentemente foi sancionada a Lei nº 13.689/23, resultante do chamado projeto de lei do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf), que novamente implementou o voto de qualidade pró-Fisco para casos de empate nas votações em recursos fiscais. A referida lei também traz outras importantes inovações quando o julgamento pelo Carf é solucionado por meio do voto qualificado: o afastamento de multas e o cancelamento da representação fiscal para fins penais. O presente artigo visa tratar essa última novidade, que altera o regime da representação fiscal para fins penais.
A representação fiscal para fins penais no âmbito federal está regulada por meio do Decreto nº 7.574/2011. Trata-se de um relatório em que o auditor fiscal elabora, de forma concomitante ao auto de infração, para informar os órgãos responsáveis pela persecução penal sobre a ocorrência de crimes tributários. Também é possibilitado ao Fisco lavrar representações fiscais, momento em que o auditor fiscal comunica às autoridades possíveis outros crimes cometidos contra a administração federal, verificados durante a fiscalização tributária.
O escopo da representação fiscal para fins penais foi posteriormente ampliado pela Portaria RFB nº 1.750/18. Na prática, a representação fiscal para fins penais também acaba noticiando outros crimes envolvendo o contribuinte cometidos em conexão aos crimes tributários, como uso de documento falso, crimes contra o sistema financeiro nacional, especialmente envolvendo evasão de divisas ou operações ilegais de câmbio, e lavagem de dinheiro.
A representação fiscal para fins penais possui um duplo papel dentro da persecução penal. O primeiro é a função de comunicação de um crime a ser apurado, iniciando uma investigação ou com potencial de, até mesmo, dar suporte direto à propositura de uma denúncia, ou seja, para iniciar diretamente uma ação penal. Para tanto, a representação fiscal para fins penais deve fornecer a maior quantidade possível de informações, como: os agentes que concorreram para os delitos, especialmente quando ele envolve pessoas jurídicas; o arrolamento de testemunhas; e apontar os documentos importantes para a caracterização dos crimes noticiados.
O segundo papel da representação fiscal para fins penais ocorre em conjunto com o lançamento definitivo do tributo: ambos formam o corpo de delito do crime contra a ordem tributária. O lançamento definitivo, que é a decisão final do Fisco sobre se há tributo devido, indica que houve a redução ou a supressão de tributos. A representação fiscal para fins penais funciona como uma prova técnica, lavrada por um especialista – o auditor que lavrou o auto de infração – de que esse resultado de supressão ou redução foi obtido por meio de uma conduta criminosa.
Entretanto, muitas vezes as instâncias superiores fiscais acabam por alterar o entendimento espelhado no auto de infração originalmente lavrado, durante a impugnação administrativa do auto de infração pelo contribuinte. Não é raro que, por meio da impugnação, o contribuinte afaste a aplicação da multa qualificada, aplicável quando há evidências da realização de atos fraudulentos, ou seja, que o tributo não foi reduzido ou suprimido por meio de uma conduta em tese criminosa.
Todavia, essa reformulação de entendimento não é espelhada na representação fiscal para fins penais, que é lavrada em momento anterior, sendo que não há norma prevendo a sua correção com o novo entendimento que o próprio fisco deu aos fatos. Assim, mesmo que o Fisco entenda que em momento posterior não exista elementos de que um crime foi cometido, mas apenas que tributos foram devidos, pode ser iniciada uma apuração criminal dos fatos com base no conteúdo da representação fiscal para fins penais.
A Lei nº 13.689/23 vem corrigir parte desse problema. Caso o Carf reconheça em votação vencida por meio do voto de qualidade, ou seja, por desempate, a representação fiscal é cancelada. Logo, nessas situações, o contribuinte terá apenas uma cobrança do tributo devido, mas sem a ameaça de se ver envolto em uma investigação ou processo criminal. A lógica é que, se o próprio órgão máximo fiscal demonstra fundadas dúvidas sobre a suposta infração tributária, tal constatação é apta a afastar a ilegalidade criminal da conduta realizada pelo contribuinte ou seus representantes, nos casos de pessoas jurídicas.
Assim, a Lei nº 13.689/23 é uma excelente iniciativa para proteger tanto o contribuinte quanto os órgãos de persecução penal, dada a desnecessidade de se apurar condutas frágeis a configurar um crime. Porém, ainda cabe ao legislador a adoção de outras medidas aptas a coibir situações em que o aparato de persecução penal é utilizado como mero instrumento de cobrança de tributos não pagos, mas que não configurem crime. A representação fiscal para fins penais necessita de uma reformulação, para que incorpore as decisões posteriores do Fisco em seu conteúdo, especialmente quando as autoridades tributárias afastarem a realização de condutas fraudulentas por parte do contribuinte, traçando fortes parâmetros entre a cobrança de um crédito tributário e um crime contra a ordem tributária.
FONTE: VALOR ECONÔMICO – POR FILIPE LOVATO BATICH