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CONTRIBUIÇÃO AO INSS SOBRE O 13º NO AVISO PRÉVIO

14 de dezembro de 2022

Se o aviso prévio indenizado não é base de cálculo da contribuição para a seguridade social, o 13° salário proporcional também não o é.

O Superior Tribunal de Justiça (STJ), cumprindo a sua função de uniformizador da jurisprudência, analisará, sob o rito dos recursos repetitivos, o Tema 1.170, que versa sobre a incidência ou não das contribuições previdenciárias sobre valores pagos a empregado a título de 13º salário proporcional referente ao aviso prévio indenizado. A controvérsia reside na caracterização ou não da verba como de natureza salarial.

Há anos o tema é bastante polêmico nos tribunais pátrios – há contribuintes com decisões transitadas em julgado de forma favorável, e outros com decisões contrárias.

Se o aviso prévio indenizado não é base de cálculo da contribuição, o 13° salário proporcional também não o é.

Essa situação traz uma imensa insegurança jurídica porque, embora o tema tenha sido endereçado em todos os processos (pois o que se busca é a natureza jurídica da verba em si, se indenizatória ou remuneratória), há casos em que esse tema (13º reflexo) foi analisado e outros não, considerando que para muitos não seria necessário fazer essa distinção.

É prudente e louvável que o Superior Tribunal de Justiça, enfim, defina a questão para que reste observadas as diretrizes normativas no sentido de que “os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente”, conforme prevê o artigo 926 do Código de Processo Civil (CPC), além de observar o princípio da segurança jurídica aos jurisdicionados.

Como já reconhecido em lei, na doutrina e na jurisprudência, somente as verbas efetivamente salariais, assim entendidas aquelas pagas pelo empregador como contraprestação do serviço prestado pelo seu empregado, estão encartadas no conceito de folha de salários e nos demais rendimentos do trabalho e constituem, portanto, base de incidência para recolhimento das contribuições previdenciárias.

Assim, a parcela paga a título de aviso prévio indenizado, por não envolver prestação de serviços e não estar ligado à respectiva contraprestação, não está sujeita ao recolhimento de contribuições previdenciárias.

Mesmo porque, é importante ressaltar que, logo após a dispensa do empregado e efetuado o pagamento do aviso prévio indenizado, este poderá celebrar novo pacto laboral com outra empresa, que no mês seguinte, por sua vez, já efetuará o regular recolhimento da cota patronal incidente sobre o salário percebido nesse novo emprego.

Neste sentido, o Superior Tribunal de Justiça possui tese firmada no Tema 478 dos repetitivos, pela não incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado, por não se tratar de verba de natureza salarial. Além disso, a própria Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) aprovou os pareceres nº 15.147/2020 e nº 1.626/2021, nesse exato sentido.

Entretanto, no entender da Fazenda, de forma contraditória, no que tange ao 13º proporcional ao aviso prévio indenizado, deve incidir a contribuição previdenciária, supostamente embasado pelos artigos 22 e 28, da Lei nº 8.212/91, sob alegação de que a verba possui caráter remuneratório – inclusive, essa visão veio retratada na redação do artigo 34, inciso XXXII, da nova Instrução Normativa nº 2.110/2022.

Na visão da Receita Federal do Brasil, é como se o reflexo de determinada verba pudesse ter natureza jurídica distinta da verba em si, o que não parece fazer sentido, considerando que uma decorre da outra.

Nesse sentido, tal entendimento não se mostra adequado, eis que, se a verba decorre proporcionalmente do aviso prévio indenizado, não há que se falar em contraprestação, mas sim em pura e simples indenização, não tendo, portanto, natureza remuneratória.

Ou seja: as parcelas e os reflexos devidos em razão do pagamento do aviso prévio indenizado nada mais são do que os valores acessórios ao principal devido. Trata-se de verbas que somente são devidas em razão da condição de desligamento do empregado e recebido a parcela indenizatória referente ao seu salário, que seria devidamente recebido caso não tivesse sido indenizado pela empresa.

Dessa forma, se o aviso prévio indenizado não é base de cálculo da contribuição para a seguridade social, o 13° salário proporcional também não o é, pois corresponde a 1/12 desse mesmo aviso prévio indenizado.

Essa é a definição que se espera por parte do Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Tema 1.170 dos repetitivos. Foram selecionados quatro recursos como representativos da controvérsia, os Recursos Especiais de números 1.974.197, 2.000.020, 2.003.967 e 2.006.64 – “Definir se é cabível a incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos a empregado a título de décimo terceiro salário proporcional referente ao aviso prévio indenizado”.

Com esse julgamento, e considerando que o Supremo Tribunal Federal (STF), em princípio, atribui como matéria infraconstitucional a discussão sobre a natureza de verba, logo, ausente de repercussão geral (ARE 745.901), espera-se que, definitivamente, seja consolidada a orientação jurisprudencial a ser adotada por todos os tribunais.

Essa orientação também fará com que a Receita Federal tenha de se adaptar à decisão final, inclusive, se necessário, procedendo com a alteração do dispositivo legal previsto na nova instrução normativa, com a finalidade de impedir que os contribuintes venham a ser equivocadamente autuados.

FONTE: Valor Econômico – Por Marcello Pedroso e Marcelo Braz

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