A hora e a vez das ações de reparação de danos concorrenciais pode finalmente ter chegado.
A Lei de Defesa da Concorrência (LDC) sofreu alterações em novembro, com a entrada em vigor da Lei nº 14.470/2022. Entre essas alterações, merecem destaque aquelas relacionadas à reparação dos danos decorrentes de condutas anticompetitivas, como o cartel.
A esse respeito, a LDC tratava, majoritariamente, do denominado public enforcement (atuação administrativa do Cade para sancionar essas condutas). A Lei nº 14.470/2022 tem como foco o private enforcement (atuação dos prejudicados pelas condutas anticompetitivas, em geral para reparar os prejuízos sofridos). Com efeito, a LDC possuía apenas um único artigo tratando do private enforcement: o de nº 47, que prevê a possibilidade de ações individuais ou coletivas em prol dos prejudicados. Com a nova lei, a LDC passa a ter mais dois artigos e alguns parágrafos sobre o tema.
A hora e a vez das ações de reparação de danos concorrenciais pode finalmente ter chegado
A boa relação entre public e private enforcement é fundamental para uma defesa da concorrência bem-sucedida. Afinal, sem a reparação dos danos causados por condutas anticompetitivas, eventual multa imposta pelo Cade aos infratores não é capaz de produzir o efeito punitivo e dissuasório esperado. Isso porque a multa, por si só, não costuma superar os benefícios da conduta ilícita, de modo que os membros de um cartel, mesmo que punidos pelo Cade, podem sair ganhando se não forem obrigados a reparar os prejuízos causados. A despeito disso e da reconhecida importância do private enforcement, as ações de reparação de danos concorrenciais (ARDCs) ainda são propostas com muito menos frequência do que deveriam.
Isso ocorre por diversos fatores: desde o desconhecimento dos prejudicados de que podem ter direito a recuperar os prejuízos sofridos, até questões técnico-jurídicas como a prescrição. Se, por um lado, a Lei nº 14.470/2022 não é capaz de, por si só, ampliar o conhecimento sobre o tema, ela certamente traz contribuições técnicas relevantes que estimulam a propositura de mais ARDCs.
Nesse sentido, as modificações promovidas na LDC envolvem: (i) reparação dos danos em dobro; (ii) incentivos aos acordos entre o Cade e os infratores; (iii) repasse do sobrepreço; (iv) prazo prescricional; e (v) tutela da evidência.
Antes da vigência da Lei nº 14.470/2022, os danos concorrenciais deveriam ser reparados em dobro apenas quando sofridos por consumidores. Agora, essa obrigação se estende aos danos causados a todos os prejudicados, indistintamente (artigo 47, parágrafo 1º, LDC) – sejam pessoas físicas ou jurídicas. Essa mudança amplia substancialmente o incentivo para a propositura de ARDCs: se os valores dos prejuízos a serem recuperados já eram expressivos, hoje são duas vezes maiores.
A Lei nº 14.470/2022 também incentiva os acordos de leniência, por meio dos quais um dos autores da infração à ordem econômica revela a existência do ilícito ao Cade, em troca da isenção de penalidades, e os Termos de Compromisso de Cessação, por meio dos quais os participantes de uma conduta anticompetitiva que está sendo investigada confessam a infração e pagam uma contribuição pecuniária antes de eventual condenação.
De fato, os parágrafos 2º e 3º do artigo 47, LDC, estabelecem, respectivamente, que os signatários desses acordos estão isentos da reparação em dobro e da responsabilidade solidária. Com relação a esta, é importante notar que as infrações coordenadas, tal como nos ilícitos civis dos quais participem mais de uma pessoa, ensejam a responsabilidade solidária de todos os infratores, algo que a partir da nova redação da LDC não se aplicará àqueles que celebrarem acordos com o Cade.
A nova norma também contribui para sepultar dois argumentos utilizados pelos infratores como defesa nas ARDCs: a prescrição e a presunção de repasse do sobrepreço. Em relação à prescrição, o artigo 46-A LDC amplia o prazo prescricional de 3 para 5 anos e estabelece que o prazo se inicia quando da ciência inequívoca do dano – e não, como queriam os infratores, da data do fato (o que tornaria praticamente impossível a reparação de danos concorrenciais). Quanto ao repasse do sobrepreço, o artigo 47, parágrafo 4º, LDC, reforça o regime ordinário de distribuição do ônus da prova, no sentido de que não se pode presumir que o prejudicado repassou o prejuízo porque se trata de fato modificativo, a ser provado pelo réu-infrator. Apenas a alteração do prazo prescricional constitui efetiva alteração do direito vigente; as questões relativas ao termo inicial da prescrição e ao repasse do sobrepreço apenas pacificam a sua interpretação e, portanto, aplicam-se até mesmo aos casos pendentes.
Por fim, o artigo 47-A da LDC enfrenta a morosidade das ARDCs. Devido às diversas preliminares que costumam ser apresentadas pelos infratores, muitas ARDCs – a despeito da infração já ter sido reconhecida pelo Cade ou confessada pelo infrator – tramitam há quase uma década sem a prolação de sentença. Para resolver essa questão, a lei agora prevê que, com a decisão final do Cade, o prejudicado pode obter tutela da evidência em caráter liminar – solução que inverte o ônus da demora processual e incentiva a celebração de acordos.
Essas alterações promovidas na LDC pela Lei nº 14.470/2022, se corretamente aplicadas pelo Poder Judiciário, representarão um importante avanço para a reparação de danos concorrenciais no Brasil. A hora e a vez das ARDCs pode finalmente ter chegado, possibilitando ao Brasil estar entre os países que possuem um desejável equilíbrio entre enforcement público e enforcement privado.
Adriano Camargo Gomes é sócio da Camargo e Gomes Advogados, mestre pela Universidade de Oxford, doutor pela Universidade de São Paulo e pós-doutorando pela Universidade Federal do Paraná.
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FONTE: Valor Econômico – Por Adriano Camargo Gomes